Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Cáceres
Sección: 1
Fecha: 03/07/2019
Nº de Recurso: 87/2019
Nº de Resolución: 112/2019
Procedimiento: Recurso de apelación. Contencioso
Ponente: MERCENARIO VILLALBA LAVA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA
Sala de lo Contencioso
SENTENCIA
En Cáceres a tres de julio de dos mil diecinueve.
Visto el recurso de apelación n.º 87 de 2.019, interpuesto por el Letrado de la Junta de Extremadura, en representación y defensa de la JUNTA DE EXTREMADURA, como parte apelante, contra D. Gervasio y D.
Héctor, representados respectivamente por las Procuradoras D.ª Yolanda Corchero García y D.ª Verónica Carmona García, como partes apeladas, y asimismo por la representación procesal de D. Héctor frente a D.
Gervasio y la JUNTA DE EXTREMADURA, representada por el Letrado de la Junta de Extremadura, contra la Sentencia n.º 11, de fecha 66-01-2019, dictada en el recurso contencioso-administrativo n.º 48/18, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de Mérida.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO : Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Mérida se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo n.º 48/18. Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado n.º 11, de fecha 16 de enero de 2019.
SEGUNDO : Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpusieron recursos de apelación por la parte actora y demandada, dando traslado a la representación de la parte demandada y actora, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.
TERCERO : Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.
CUARTO : En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO : Es objeto de apelación, la sentencia 11/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Mérida, que estima el recurso contencioso- administrativo presentado contra la Resolución de 7 de diciembre de 2017 de la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Extremadura por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la desestimación de la reclamación presentada en relación a la segunda fase de un ejercicio de oposición de las pruebas selectivas para el acceso a puestos vacantes de personal laboral, especialidad Oficial de Primera de mantenimiento convocadas por Orden de 27 de diciembre de 2013, declarándola nula con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del segundo examen del citado proceso de selección para el acceso a puestos vacantes del grupo y respetando escrupulosamente los acuerdos alcanzados al efecto por el Tribunal de Selección Número 6 en fecha 28 de febrero de 2017.
La referida sentencia anula dicha resolución sobre la base de la constante jurisprudencia que establece que las bases del concurso son la ley que rige en el mismo y que las mismas no solo vinculan a los participantes sino también a la propia Administración y la base 6.2.b) de la convocatoria atribuye a los órganos de selección, la competencia para resolver todas las dudas en cuanto a la aplicación de las bases y respecto del segundo ejercicio, establece que el mismo consistirá en resolver uno o varios supuestos prácticos o pruebas prácticas propuestas por el tribunal de selección, relacionados con el programa de materias de la categoríaespecialidad correspondiente y con los medios auxiliares que dicho el tribunal disponga y que en ejercicio de sus atribuciones, en la reunión celebrada el 28 de febrero de 2017 acordó que solo se utilizará bolígrafo azul o negro y expresamente se dijo que no se permitirá la utilización de otro color, lápiz, ni ningún otro medio auxiliar y en este mismo sentido se informó a los opositores mediante las instrucciones entregadas el día de celebración del segundo ejercicio ( hoja señalada expresamente en el doc. n.º 3 de la demanda, apartado 11) que no se podía escribir su nombre ni hacer tachaduras ni señales de ningún tipo en las hojas del examen y en los sobres blancos, sepia o en la hoja de datos identificativos, ya que, en caso contrario, el examen quedaría anulado y pese a lo acordado por el tribunal de selección y lo dicho en la hoja de instrucciones, según se acredita con el documento número 3 de la demanda, lo cierto y verdad es que hubo opositores que usaron tipex, pudiendo dejar, en su caso, en una situación de clara desventaja a otros opositores siendo obvio, que no es lo mismo hacer una corrección con tipex del error que comenzar el ejercicio, lo que supone una vulneración de los principios que deben regir cualquier proceso de selección, independientemente de que no se hayan anulado los exámenes que utilizaron tipex e independientemente del momento en que el recurrente haya denunciado la vulneración, ya que la propia organización del examen vulneró lo acordado por el propio órgano de selección y por tanto lo dicho en la base del proceso selectivo, que obliga tanto a la Administración como a los participantes.
La utilización del tipex que se permitió a unos y se prohibió a otros se considera acreditado en la instancia por la testifical de Pedro, valorando también la testifical del señor Luis Manuel que participó como vigilante y cuya declaración es contraria a la certificación de fecha 6 de julio de 2018 emitida por la Jefa de Servicio de selección, como se desprende también del examen señor Pedro cuyo testimonio obra unido a los autos como diligencia final y examinando el ejercicio se comprueba, como en la página 5 del mismo se ha utilizado tipex.
La Administración frente a los hitos esenciales en que se basa la sentencia referida a la situación de desventaja de unos opositores frente a otros y a que la propia organización vulneró lo acordado por el propio órgano de selección considera que aunque algunos aspirantes hayan podido utilizar el corrector, ello no ha significado la existencia de ventaja en la realización del ejercicio, e incluso que independientemente de que pudiera haber supuesto una ventaja no se ha vulnerado la igualdad en la realización del ejercicio con relación al resultado final del mismo, que no se ha visto afectado, pretendiendo aclarar que no se ha producido una vulneración del principio de igualdad ni ventaja alguna respecto de algunos opositores, sin que en ningún caso esté justificada la repetición del ejercicio, ya que aspirantes que superaron la prueba pudieran perder el puesto de trabajo obtenido.
Para criticar la falta de ventaja trae a colación al testigo que declara que utilizo el tipex pero no superó el examen y el codemandado no utilizó el corrector y sí aprobó, resultando que los opositores que superaron el
ejercicio no utilizaron el corrector por lo que considera que no existe una desventaja, siendo desproporcionado los efectos de considerar lo contrario sobre el interés general y sobre terceros de buena fe que se van a ver afectados.
Sobre la vulneración por parte de los participantes de los acuerdos adoptados por el tribunal de selección trae a colación la declaración Luis Manuel, que manifestó que no se autorizó por parte de ellos la utilización del corrector y en este sentido se pidió por la Administración, la declaración como testigo a la Presidenta del tribunal, lo que fue rechazada por el Juzgado, entendiendo que la estimación del recurso viene a suponer, realmente, una nueva oportunidad para los que no superan las pruebas selectivas y especialmente para el demandante, el cual, incluso, dándole por buenas las respuestas que cuestionaba en su demanda probablemente no habría superado la oposición.
Considera la Administración que lo único acreditado es que unos opositores, que ni siquiera superaron el ejercicio, utilizaron el corrector y respecto de los que superaron el ejercicio no se ha acreditado que lo utilizaran y precisamente el resto de testigos y, especialmente, el codemandado han negado que lo usaran, el cual, además, no recuerda siquiera si se hizo mención alguna al uso o no de corrector, declarando que la transcripción del examen, de nuevo, conllevaría unos 2 o 3 minutos, de ahí que la importancia del corrector decae y en este sentido, el testigo que utilizo tipex, según declaración de Pedro, ha reconocido que no le supuso ninguna ventaja sino todo lo contrario por lo que si realmente hubiera sido una ventaja la utilización del tipex y se hubiese acreditado su uso por aspirantes que aprueban el ejercicio y obtienen plaza, los argumentos de la sentencia tendrían mucha más fuerza pero no ha sido así.
Entiende que una cosa sería que los exámenes de los aspirantes que utilizaran tipex se anularan y otra muy distinta, desproporcionada e injusta para el resto de aspirantes, que deba repetirse el ejercicio, no constando que se diera consentimiento a nadie para utilizar medios auxiliares, entendiendo que el uso del corrector no se permitió y que el tribunal no tomó decisiones que vulneren el principio de igualdad y que, por lo tanto, que algunos aspirantes hayan podido utilizar tipex no ha sido determinante para el desarrollo ni ha afectado al resultado del ejercicio y que el recurrente alega que no pudiera transcribir algunos datos como el supuesto número 4 y algún error de transcripción en el supuesto número 3, observando que no se ha justificado la dificultad en la transcripción de la respuesta, teniendo en cuenta el tiempo necesario para ello, según ha declarado el codemandado, de 2 ó 3 minutos y los errores del recurrente pueden ser fruto de los nervios, con o sin incidencias en la realización del ejercicio pero no constituyen motivo para repetir el examen, dando lugar a que cualquier incidencia en el desarrollo de un ejercicio pueda dar lugar a la repetición del mismo, debiéndose tener en cuenta que los tachones, respuestas en blanco y errores encuentran su causa en la actuación del propio recurrente y el tribunal no limitó la entrega de nuevas hojas de examen ni hizo referencia a la posibilidad de usar tipex, careciendo de importancia el uso del corrector tipex en algunos opositores quedando claro que las tachaduras se permitían bajo la premisa de que lo prohibido era que permitiese la identificación del expediente según aparece en el n.º 11 de las instrucciones correspondientes y que el uso del tipex no ha conllevado un trato favorable para nadie, cuando quien lo ha utilizado no ha superado la oposición e incluso llegó a declarar que le perjudicó.
Destaca también la declaración Luis Manuel, coincidente con la del otro testigo Sra. María Purificación, que declaran que no se permitió el uso de corrector tipex a nadie y que Juan Miguel declaró que el examen fue fácil, que lo aprobó pero no obtuvo plaza y que no escuchó mencionar nada sobre el uso del tipex y que pudo corregir y subsanar los errores que pudo cometer en el examen.
Héctor también interpone recurso de apelación señalando que como acredita el certificado emitido por la Jefa de Servicio de Selección con fecha 6 de julio de 2018 se utilizado tipex como corrector, además de por parte del opositor Pedro por otros 8 opositores más, lo que no ha determinado la anulación de los ejercicios realizados y que la utilización del corrector tipex por algunos opositores, en contra de las instrucciones dadas por el órgano de selección que no permitía ningún otro tipo de material distinto al bolígrafo azul o negro se desprende un incumplimiento por parte de los opositores, que no puede considerar que se incurra en una irregularidad grave atribuible al órgano de selección que pudiera determinar la anulación del ejercicio sino una irregularidad no invalidante dentro de la actuación administrativa del que no puede derivarse que se ha producido una vulneración del derecho de igualdad que debe acreditarse, debiéndose tener presente el caso concreto a fin de comprobar el alcance para anular una prueba cuya utilización de tipex no hubiera modificado la nota del demandante, es decir, usar tipex no es realmente una ventaja para aprobar el examen o no y en todo caso, las tachaduras, símbolos o cualquier otro signo que conlleve a identificar a un opositor de otro para favorecer el mismo en la puntuación final, hecho que no ha sido demostrado, siendo desproporcionada la nulidad de una resolución sin quedar acreditado la trascendencia que el uso de un medio auxiliar haya causado una desventaja entre opositores, otorgando otra oportunidad al actor para aprobar un examen, cuando en este caso y si no se hubiera utilizado el tipex, tampoco hubiera superado examen.
El recurrente y apelado destaca que tanto el Letrado de la Junta de Extremadura como del codemandado Héctor reiteran lo expuesto en sus correspondientes escritos de contestación y conclusiones, lo que debe determinar la desestimación del recurso de apelación y en cuanto al fondo de la cuestión destaca el contenido de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, la base séptima de la Orden de 27 de diciembre de 2013 de convocatoria de las pruebas selectivas y de lo expuesto verbalmente y por escrito en los puntos 4 y 11 que se entregaron a los opositores y fueron leídas en voz alta, en donde se recoge que no se permitirá la utilización de otro color, lápiz ni ningún otro medio auxiliar sino un bolígrafo de color azul o negro, ni hacer tachaduras ni señales de ningún tipo en las hojas del examen y en ningún sobre blanco, sepia o en la hoja de datos identificativos y que en caso contrario el examen quedaría anulado, destacando que el propio Héctor presentó alegaciones en reclamación el 28 de marzo de 2017 en la que solicitaba la repetición del examen en condiciones adecuadas y esenciales para el desarrollo del mismo ante las cuestiones aclaraciones y voces que se habían producido durante la celebración del ejercicio y sus interrupciones que afectaron a la concentración del recurrente, destacando que en un momento determinado de la prueba realizó una tachadura en la hoja y siendo conocedor de lo estipulado en las instrucciones pidió al colaborador nuevas hojas de examen como acredita el testigo Doroteo que manifestó como algún opositor solicitó hojas de examen al haber realizado tachaduras preguntándole que si tenía que cambiar la hoja que tenía la tachadura o repetir el examen por completo, manifestándoles Luis Manuel que debía transcribir la totalidad del desarrollado hasta el momento, lo que le provocó una situación de nervio y estrés que pudiera haberle provocado, la incapacidad para reflejar todos los conocimientos en el papel a pesar de su adecuada preparación, cometiendo errores impropios o provocando que no pueda escribir algunos datos en el supuesto número 4 o la adecuada transcripción en el número 3, destacando el certificado de la Jefa de Servicio de Selección de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, que acredita que Pedro y otros 7 aspirantes utilizaron el corrector tipex en sus exámenes y estos no fueron anulados por el Tribunal de Selección lo que resulta contrario a los apartados 4 y 11 citados.
SEGUNDO : Para resolver adecuadamente el caso que nos ocupa hemos de decir, en primer lugar, que el recurso de apelación previsto en la Ley 29/98, actualmente reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, a diferencia del previsto en la Ley de 1956, es un recurso ordinario, de tal manera que la parte bien puede pedir un nuevo examen de la prueba y del Derecho aplicado en la instancia, lo cual, posiblemente, no se considere una buena técnica procesal, ya que parece más correcto desde el punto de vista de su eficacia, la crítica de la sentencia en los aspectos en los que no se esté conforme con la instancia, de acuerdo con las alegaciones y pruebas practicadas, extremo que, por otra parte, los apelantes en el caso que nos ocupa llevan a cabo, criticando la sentencia de instancia a la vista de las alegaciones y pruebas practicadas o solicitadas y de las consecuencias jurídicas que se pretenden, por lo que debe desestimarse tal alegación del demandado.
TERCERO : A pesar de todas las controversias existentes entre las partes nos debemos decantar y considerar probado por el privilegiado medio de prueba en que se basa, que el apartado 4 entregado a los opositores para realizar el examen señala que para la realización de la prueba los aspirantes deben ir provistos de bolígrafo azul o negro. No se permitirá la autorización de otro no, lápiz, ni de ningún otro medio auxiliar y en el apartado 11 se dice que el opositor no puede escribir su nombre ni hacer tachaduras ni señales de ningún tipo en las hojas del examen y en los sobres blancos, sepia o en la hoja de datos identificativos. y, en caso contrario, el examen quedará anulado y de igual manera el informe de la Jefa de Servicio de Selección de 6 de julio de 2018 certifica que Pedro obtuvo una calificación de 6,80 puntos en el segundo ejercicio de la oposición y que en el aula 9 donde realizó el examen el citado actuó como colaborador Luis Manuel y de los exámenes correspondientes a los 42 aspirantes presentados, en 8 exámenes, incluido el citado, se utilizó el corrector tipex y que ni el examen correspondiente a Pedro y los correspondientes al resto de aspirantes que utilizaron el corrector tipex ha sido objeto de anulación por parte del tribunal de selección.
CUARTO : La sentencia del Tribunal Constitucional 30/2008 de 25 de febrero señala que la Administración encargada de valorar los candidatos no pueden actuar con un indiscriminado arbitrio por la imbricación de esta materia con el artículo 23.2 de la Constitución Española, tratándose de una actuación que incide ante el derecho fundamental de acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad, lo que no solo afecta a que los candidatos se deben regir por las mismas normas sino que su aplicación en la práctica no afecte a este principio, dando lugar a circunstancias discriminatorias y no solo por referencias individualizadas abstractas sino a situaciones concretas individualizadas que favorezcan a un determinado opositor, quedando por ello excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento, de manera que la Administración se encuentra obligada a dispensar a todos los opositores un trato igualitario, respetando las bases de la convocatoria, que constituyen la ley del concurso, tanto para los opositores como para la propia Administración.
Ahora bien, como sabemos, no toda actuación al margen de la ley constituye causa de nulidad ni determina una actuación discriminatoria que incida inexorablemnte en una lesión Constitucional de los derechos fundamentales sino que es precisa una diferencia de trato que sea relevante desde el punto de vista de la igualdad y en este sentido queremos destacar una alegación realizada por la Administración relativa a la relevancia o irrelevancia de utilizar el tipex en el desarrollo de la prueba, toda vez que es bien conocido que no todas las irregularidades son merecedoras del reproche de vulneración de derechos fundamentales o de la nulidad de lo actuado por la Administración, especialmente en el caso que nos ocupa, en que parte de los opositores han aprobado el ejercicio y también tiene unas expectativas dignas de protección, sin que de ninguna manera se haya acreditado que quienes utilizaron un tipex aprobaron y no quienes no lo utilizaron.
La cuestión a la que realmente se enfrenta la Sala es determinar si el medio de corrección que en principio no se encontraba permitido determina una situación de desigualdad relevante.
A juicio de la Sala, sobre la base de entender que, efectivamente, se podía rellenar de nuevo el ejercicio y considera que en escasos minutos, en un examen breve para el que se disponía de 75 minutos y sin que tampoco sean relevantes las alegaciones del recurrente de que en aquella circunstancia se puso muy nervioso porque tenía que rellenar de nuevo el examen.
Debe tenerse en cuenta que en el acta del ejercicio que levanta el tribunal de la oposición se hacen constar estas incidencias, en concreto que algunos opositores solicitaron la entrega de un segundo examen, ya que uno de los ejercicios consistía en trazar líneas entre varios componentes y se habían equivocado en el trazado, y haciendo imposible su corrección y se entregó un nuevo ejercicio a todo el que lo solicitó y en todas las aulas, informando a los representantes sindicales de este hecho, tratándose de un aspecto que no se consideró relevante. Tampoco se debe olvidar que incluso el uso de típex también es complicado en el marcado y corrección de estas líneas y sin que sea cierto lo alegado por el recurrente, que al tener que repetir todo el examen le supuso que con los nervios no traspasara bien algún dato, como sucedió en el supuesto 4 y algún error de transmisión en el supuesto número 3 de un examen a otro, ya que se trata de una circunstancia enteramente imputable al recurrente, extendiendo también el recurrente su reclamaciones a los supuestos número cinco y el número dos con relación a criterios técnicos.
Lo expuesto nos obliga a la estimación del recurso de apelación presentado por la Junta de Extremadura y Héctor revocando la citada sentencia el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Mérida y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Gervasio.
QUINTO : Hemos de tener en cuenta que el artículo 139.1 contiene una condena en costas según un criterio objetivo de vencimiento y que el apartado 2 de la Ley 29/98 no impone las costas expresamente cuando se estime el recurso de apelación.
FALLAMOS:
Que en atención a lo expuesto debemos de estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Extremadura y Héctor contra la sentencia 11/2019 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Mérida y revocando la citada sentencia desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Gervasio contra la Resolución de 7 de diciembre de 2017 de la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Extremadura por la que se desestimaba el recurso de alzada presentado contra la desestimación de la reclamación presentada en relación a la segunda fase de un ejercicio de oposición de las pruebas selectivas para el acceso a puestos vacantes de personal laboral, especialidad Oficial de Primera de mantenimiento convocadas por Orden de 27 de diciembre de 2013, y todo ello con expresa condena en cuanto a las costas de la instancia al recurrente con el límite para cada codemandado de 500 euros y sin expresa condena en costas en la alzada.
Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos. Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.
El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).
Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
P U B L I C A C I O N Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la autoriza estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Certifico.