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La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo rechaza como atenuante el consentimiento de la víctima de violencia de género a favor de la cual se haya establecido una prohibición de acercamiento.

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El Supremo ha manifestado que el consentimiento de la víctima en estos casos no puede conllevar una atenuante analógica, pues el cumplimiento de una pena impuesta por la comisión de un delito público no debe quedar al arbitrio del condenado o la víctima, aunque dicha pena se haya orientado a la protección de la última.

 

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 14/01/2020

Nº de Recurso: 2561/2018

Nº de Resolución: 667/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, a 14 de enero de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 2561/2018 por infracción de ley interpuesto por D. Emilio, representado por el procurador D. José Ramón García García, bajo la dirección letrada de D. Roberto Jorge Abelleira Esteban, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 27.ª - Apelac.

1295/17) de fecha 18 de junio de 2018, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 36 de Madrid en causa seguida por delito de quebrantamiento de condena. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 10 de Madrid incoó DPA num. 780/15, y una vez concluso lo remitió al Juzgado e lo Penal num. 36 de Madrid que con fecha 13 de abril de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Por sentencia de 13 de febrero de 2015, dictada de conformidad por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Alcalá de Henares, en DUD 33/15, se condenó al hoy acusado, Florian, mayor de edad, español, con DNI no NUM000 y sin antecedentes penales computables en esta causa a efectos de reincidencia, como autor de un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia de género, a penas, entre otras, de 5 meses de prisión, con prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de quien había sido su pareja sentimental, D.ª Tomasa, mayor de edad y española, a su persona, domicilio o cualquier lugar en el que se encontrase, y prohibición de comunicar con ella, ambas prohibiciones por tiempo de 16 meses.

El mismo 13 de febrero la sentencia se declaró firme y el acusado fue requerido de cumplimiento de las penas de prohibición de aproximación y de comunicación desde ese mismo día siendo advertido de que, en caso de incumplimiento, podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena castigado con pena privativa de libertad, estableciéndose, al efectuar la liquidación de condena, que estas penas se extinguían por cumplimiento el 6 de junio de 2016.

En la misma fecha de 13 de febrero de 2015, a solicitud de la defensa, se acordó por el mismo Juzgado la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta_ condicionada a que el condenado no delinquiera en la plazo de dos años y a que cumpliera dentro del mismo plazo, entre otras, las obligaciones y deberes de prohibición de aproximarse a D.ª Tomasa en un radio de 500 metros o comunicarse con ella, siendo expresamente advertido de que el incumplimiento de tales obligaciones supondría la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, sin posibilidad de nueva prórroga.

Pese a ello, durante el período de cumplimiento de las referidas penas, sobre las 10,15 horas del 26 de diciembre de 2015, con ánimo de menoscabar el principio de autoridad. conociendo la existencia y vigencia de dichas penas, el acusado se encontraba alojado, en compañía de D.ª Tomasa, en el hotel Exe Central, de Madrid, sito en la calle Mejía Lequerica, de la capital, donde fue detenido".

SEGUNDO.- El Juzgado de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Florian, como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ya definida, a la pena de siete meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el apartado 5 del artículo 789 de la Ley de Enjuician lento Criminal, remítase al Juzgado instructor testimonio de la presente resolución de forma inmediata, así como de la posterior declaración de firmeza, y efectúense las anotaciones oportunas en el SIRAJ.

Notifíquese a las partes la presente resolución, advirtiéndoles que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de diez días desde su notificación.

Una vez firme la presente resolución, remítase testimonio de la misma al Juzgado de Ejecutorias que tramite la ejecución de la sentencia a la que se refiere la hoja histórico penal obrarte a los folios 30 y 31, por si procediera revocar el pronunciamiento sobre suspensión de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia que refiere".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Florian, dictándose sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 27.ª - Apelac. 1295/18), con fecha 18 de junio de 2019, que contiene el siguiente Fallo: "Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Florian contra la sentencia de 13.04.18 de la Juez del Juzgado de lo Penal 36 de Madrid (PA 427/2016), la que se confirma, declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación".

CUARTO.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la representación de D. Florian que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal

Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.º.- Al amparo del artículo 849.1.º LECRIM, por vulneración del artículo 21.7.ª CP.

2.º.- Al amparo del artículo 849. 1.º LECRIM., por vulneración del artículo 21.3.º CP.

3.º.- Al amparo del art. 849.1.º LECRIM, por vulneración del art. 21. 6.ª CP, en relación con el artículo 66. 2.ª CP.

SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de diciembre de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La defensa del condenado D. Emilio recurre contra la sentencia de la Sección 27.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de junio de 2018, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la que había sido dictada el 13 de abril del mismo año por el Juzgado de lo Penal n° 36 de Madrid y que le condenó como autor de un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir la posibilidad de recurso de casación en el artículo 847.1 b) contra las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema impugnativo que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, si bien limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849", cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. Así lo dijo expresamente la Exposición de Motivos de la Ley que lo implantó, y se deduce del artículo 889 LECRIM que en estos casos autoriza la inadmisión a través de una providencia "sucintamente motivada" acordada por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017 de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar que debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en Pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

"A) El artículo 847 1.º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2.º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el artículo 849 1.º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM).

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2.º), entendiéndose que el recurso lo tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM)".

De conformidad con el mismo, abordamos el presente recurso a partir del respeto al relato de hechos declarados probados por la sentencia sometida a nuestra consideración, en relación al aspecto que ha suscitado interés casacional. En concreto, la idoneidad del consentimiento de la persona involucrada como sujeto pasivo en un delito de quebrantamiento de la pena de prohibición de acercamiento del artículo 468.2 CP, como base para sustentar una circunstancia analógica de atenuación. Cuestión abordada en el primer motivo de recurso, único respecto a la que apreciamos interés casacional, al existir posturas discrepantes entre las Audiencias Provinciales.

SEGUNDO: El ya citado primer motivo de recurso se canaliza por vía del artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida inaplicación del artículo 21.7 CP, en relación al delito del artículo 468.2 CP.

Sostiene el recurrente que existen dos líneas de interpretación entre las Audiencias Provinciales. Por una parte las que consideran que el consentimiento en el quebrantamiento de la persona con respecto a la cual se acuerda la prohibición de acercamiento integra una atenuante muy cualificada, entre las que cita las SSAP de Madrid, Sección 17.ª de 15 de julio de 2009; Madrid de fecha 10 de marzo de 2011; Madrid, Sección 1.ª de 27 de Septiembre de 2012; Sevilla, Sección 4.ª de fecha 27 de mayo de 2014; Vizcaya Sección 6.ª de 1 de febrero de 2016 y de 13 de febrero de 2018. De otro lado, las que consideran que en tales casos no es apreciable ninguna atenuante por analogía, y cita las SSAP de Madrid, Sección 27.ª de 21 de mayo de 2018; y Zaragoza Sección 1.ª de 27 de abril de 2018, de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Admite que esta Sala se pronunció en sentencia de 2 de julio de 2014 en contra de la apreciación de una atenuante, si bien considera que la doctrina que la misma contiene no es "categórica, de hecho la polémica sigue existiendo en la actualidad".

1. El cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM que da viabilidad al recurso obliga, como hemos anunciado, a partir del escrupuloso respeto al relato de hechos probados. En este caso, el Juzgado de lo Penal declaró probado, y la Audiencia Provincial validó como tal: "UNICO.- Por sentencia de 13 de febrero de 2015, dictada de conformidad por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Alcalá de Henares, en DUD 33/15, se condenó al hoy acusado, Florian, mayor de edad, español, con DNI no NUM000 y sin antecedentes penales computables en esta causa a efectos de reincidencia, como autor de un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia de género, a penas, entre otras, de 5 meses de prisión, con prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de quien había sido su pareja sentimental, D.ª Tomasa, mayor de edad y española, a su persona, domicilio o cualquier lugar en el que se encontrase, y prohibición de comunicar con ella, ambas prohibiciones por tiempo de 16 meses.

El mismo 13 de febrero la sentencia se declaró firme y el acusado fue requerido de cumplimiento de las penas de prohibición de aproximación y de comunicación desde ese mismo día, siendo advertido de que, en caso de incumplimiento, podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena castigado con pena privativa de libertad, estableciéndose, al efectuar la liquidación de condena, que estas penas se extinguían por cumplimiento el 6 de junio de 2016.

En la misma fecha de 13 de febrero de 2015, a solicitud de la defensa, se acordó por el mismo Juzgado la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, condicionada a que el condenado no delinquiera en la plazo de dos años y a que cumpliera dentro del mismo plazo, entre otras, las obligaciones y deberes de prohibición de aproximarse a D.ª Tomasa en un radio de 500 metros o comunicarse con ella, siendo expresamente advertido de que el incumplimiento de tales obligaciones supondría la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, sin posibilidad de nueva prórroga.

Pese a ello, durante el período de cumplimiento de las referidas penas, sobre las 10,15 horas del 26 de diciembre de 2015, con ánimo de menoscabar el principio de autoridad, conociendo la existencia y vigencia de dichas penas, el acusado se encontraba alojado, en compañía de D.ª Tomasa, en el hotel Exe Central, de Madrid, sito en la calle Mejía Lequerica, de la capital, donde fue detenido".

Entiende el recurrente que de los términos de ese relato se deduce que existió consentimiento de la que había sido pareja del acusado, a quien tenía prohibido acercarse, y hace suyos los argumentos de la Audiencia provincial de Vizcaya, Sección 6.ª, en la sentencia de 13 de febrero, y los de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4.ª de 27 de mayo de 2014 que aquella invocaba.

Y como parámetros de comparación de cara a sustentar la analogía que el artículo 21.7 CP requiere, señala que los delitos relacionados con la violencia de género de los artículos 153.4, 171.6, 171.2 CP (maltrato sin lesión o con lesión leve, lesiones, amenazas y coacciones) permiten la rebaja de un grado de la pena a la vista de las circunstancias personales del autor y de las concurrentes en la realización del hecho. También el artículo 155 CP en los delitos de lesiones permite la imposición de la pena inferior en grado en caso de consentimiento de la víctima. A partir de ahí entiende que el consentimiento de quien denomina "perjudicada" no puede considerarse irrelevante y concluye con una especia de cláusula general de cierre en el que, sin desarrollo argumental alguno, alude como término de comparación para establecer la analogía las atenuantes de arrebato u obcecación, y otro estado pasional semejante, o ejercicio de un derecho, o estado de necesidad.

Finalmente aduce que "que existirían las condiciones para aplicar atenuante analógica como muy cualificada dado el consentimiento de la perjudicada, por la escasa duración del quebrantamiento dado que fue meramente puntual, no había sucedido previamente, ni tampoco existió ningún delito concurrente, además de la juventud de los implicados, y del hecho de que la relación posteriormente ha continuado y se ha mantenido hasta el juicio oral tal y como señaló la perjudicada." 2. El artículo 21.7 CP cierra el catálogo de atenuantes al configurar como tal "cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores". En principio habríamos de considerar como tales las que demuestren una menor culpabilidad o antijuridicidad en la conducta del sujeto, o incluso revele una menor conveniencia de la pena.

Los términos de comparación sobre los que debe pivotar la "análoga significación", según la doctrina de esta Sala, abarcan los que afectan a la estructura y características de las restantes circunstancias que el artículo 21 contempla, y de las descritas en el artículo 20 CP cuando no concurran todos los elementos que permitan su apreciación como eximente incompleta. Pero también los factores de atenuación específicamente descritos en los tipos penales y los que se conecten con algún elemento esencial definidor de los mismos, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el CP, y que supongan la ratio de su incriminación o estén directamente relacionados con el bien jurídico protegido. Por último, se ha dado cabida a la analogía directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 CP, lo que ha viabilizado hasta la LO 5/2010 la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. ( SSTS, entre otras,865/2005 de 24 de junio; 164/2006 de 22 de febrero; 240/2012 de 26 de marzo; 505/2016 de 9 de junio).

La atenuante que nos ocupa, como instrumento de individualización de la pena que es, trata de ajustar ésta a la culpabilidad del sujeto, y exige que la analogía se establezca no sobre una similitud formal, morfológica o descriptiva, sino en una semejanza de sentido intrínseco con la idea genérica que básicamente informan las demás atenuantes (entre otras SSTS 567/1996 de 23 de septiembre; 1125/1998 de 6 de octubre; 164/2006 de 22 de febrero; 1057/2006 de 3 de noviembre; 145/2007 de 28 de febrero; 240/2012 de 26 de marzo o 505/2016 de 9 de junio). Y en concreto la STS 504/2003 de 2 de abril afirmó "Las circunstancias de atenuación del artículo 21, antes del artículo 9 del Código Penal de 1973, responden, como se ha dicho, a una menor imputabilidad del sujeto; a una disminución del injusto y, por lo tanto, menor necesidad de pena; o a requerimientos de política criminal, como la reparación a la víctima o la colaboración con la administración de justicia. Las situaciones que la realidad fáctica puede evidenciar y que no pueden ser integrados en una de las circunstancias del artículo 21 guardando sin embargo, una análoga significación con los fundamentos de las circunstancias de atenuación del artículo 21, en sus números 1 a 5, pueden ser subsumidos en el número 6 atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Se ha sostenido doctrinalmente, y de ello se hace eco la jurisprudencia, que la circunstancia de análoga significación permite acoger en su subsunción situaciones no incluibles en el tenor literal de otras circunstancias de atenuación pero que aparecen abarcadas por el fundamento de la atenuación o el objetivo político-criminal de las restantes circunstancias. Así, afirmó la Sentencia de 22 de Febrero de 1988, la circunstancia de análoga consideración constituye "una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor, más que por la vía de una estricta analogía formal con los supuestos específicamente contemplados en los diferentes números del art. 9 del Código penal, a través de la analogía con esta idea genérica que informan estos supuestos". En parecidos términos la STS 8.6.88 para la que la atenuación analógica tiene como finalidad posibilitar que se pueden valorar situaciones de entidad, no previstas normalmente, que la realidad humana y comunitaria pueda poner de relieve". Criterio que sigue informando el fundamento de esta circunstancia (Cfr. STS. 4.6.99) pues "lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia"." Recordaba la STS 1060/2004 de 4 de octubre, con cita de las SSTS 1002/2002 de 27 de mayo y la 1006/2003 de 9 de julio, que la entonces jurisprudencia más moderna entendía que no era preciso que la analogía se refiriera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el artículo 21 CP, como se venía exigiendo tradicionalmente "sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal." (en el mismo sentido la STS 1421/2005 de 30 de noviembre).

Sin embargo, tan amplio espectro de la atenuante de análoga significación no alcanza al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma. Pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, "pues ello supondría hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que habla la jurisprudencia de esta Sala" y dejaría sin efecto la analogía. (entre otras, SSTS 1524/1992 de 11 de mayo; 159/95 de 3 de febrero; 567/1996 de 23 de septiembre; 1704/1999 de 5 de enero; STS 2153/2002 de 18 de diciembre; 164/2006 de 22 de febrero;

240/2012 de 26 de marzo; 505/2016 de 9 de junio ó 402/2019 de 12 de septiembre).

3. El Código Penal no prevé el consentimiento de la víctima entre las causas de justificación generales, por lo que ningún parangón analógico puede establecerse con las demás circunstancias incluidas en los artículos 20 y 21.

Se alude en el recurso, sin especial argumentación, al cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo derecho, oficio o cargo. Decíamos en la STS 664/2018 de 17 de diciembre, que la jurisprudencia de esta Sala ha condicionado la operatividad de la circunstancia prevista en el n.º 7 del artículo 20 CP a que la actuación del sujeto se encuentre en la órbita de la debida expresión, uso y alcance del derecho concernido, y ante la necesidad de evitar un mal grave para el mismo que no pudiera excluirse por otros medios ( STS 1054/2004 de 4 de octubre y 1218/2004 de 2 de noviembre).

Y así ha afirmado, que la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo constituye una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales. Es totalmente lógico que, cuando se actúe en cumplimientos de esos deberes, derechos o funciones, los que los ejerciten no se encuentren implicados en una situación definida como antijurídica y punible. Naturalmente, como en tantas posibles antinomias entre derechos, deberes y obligaciones jurídicos sucede, para salvar la oposición deben tenerse en cuenta exigencias que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente útiles no devenga en una forma de justificar cualquier conducta que, en principio, aparezca jurídicamente amparada y tutelada ( STS 46/2014, de 11 de febrero; STS 543/2010, de 2 de junio).

Estas consideraciones excluyen que un eventual derecho a relacionarse con quien es o ha sido la pareja sentimental, pueda alcanzar la significación que tal circunstancia proyecta, basada en la utilidad social del derecho, deber jurídico o función cuyo cumplimiento se reclama.

Lo mismo ocurre en relación con las circunstancias de arrebato u obcecación, y otro estado pasional semejante, o la de estado de necesidad a las que, sin especial argumentación se refiere el recurso. Pues en ningún caso puede deducirse del relato de hechos que mediatiza nuestro pronunciamiento una situación asimilable a la del peligro de un mal, propio o ajeno, que el acercamiento entre el acusado y quien había sido o era todavía su pareja pretendiera enervar, sobre la que establecer algún paralelismo con la segunda de las circunstancias citadas. Tampoco el consentimiento de la afectada por la pena de alejamiento puede asimilarse al poderoso estímulo capaz de provocar alteración emocional.

4. Ya hemos señalado que el consentimiento del afectado no goza de expreso reconocimiento en el ordenamiento penal como causa de justificación. Sin embargo, la parte especial del Código le reconoce eficacia en algunos supuestos, a través de una atenuación (artículo 155), o incluso de una tipificación con menor penalidad, como ocurre por ejemplo con el auxilio al suicidio (artículo 143) en relación con el homicidio (artículo 138). Ahora bien, en todos los casos se trata de tipos que protegen bienes jurídicos de carácter personal, como la vida o la integridad física.

El tipo previsto en el artículo 468.2 CP por el que el recurrente viene condenado señala "se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada".

En el particular supuesto que nos ocupa, se incumplió por el recurrente la pena de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a los 500 metros de quien había sido su pareja sentimental; y a mantener comunicación con ella, impuestas por sentencia firme.

Se trata el previsto en el artículo 468.2 de un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS 268/2010 de 26 de febrero; 39/2009 de 29 enero; ó 803/2015 de 9 de diciembre).

Cierto es que hemos dicho de este tipo penal, entre otras en la STS 664/2018, que tiene un carácter dual, pues también "persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre "se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo, 803/2011 de 15 de julio, 110/2010, de 12 de junio, 48/2007 de 25 de enero)"". Lo que, sin embargo, no desnaturaliza su carácter.

En lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, nuestra jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal". Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 61/2010 de 28 de enero; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero; 1065/2010 de 26 de noviembre; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre; 539/2014 de 2 de julio; 803/2015 de 9 de diciembre; ó 748/2018 de 14 de febrero de 2019).El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala.

En línea con ello, claudica cualquier posibilidad de anclar en el consentimiento de la persona que, además de la condenada, se ve afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP en su condición del víctimas del delito generador de las mismas, la "análoga significación" que faculta la construcción de una atenuante a través de la vía que abre el artículo 21.7 CP. De esta manera mantiene toda su vigencia el criterio que sobre esta cuestión sustentó la STS 539/2014 de 2 de julio, precisamente por entender que "si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21. 6.º (actual 7.ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS. 1346/2009 de 29.12).". Todo ello sin perjuicio de que pueda ser un factor a tomar en cuenta a la hora de individualizar la pena.

El motivo se desestima.

SEGUNDO: Los otros dos motivos van a ser rechazados de plano, pues ninguno de ellos reviste interés casacional, interpretado en los términos que hemos expuesto en el primero de los fundamentos de esta sentencia.

1. El que se formuló en segundo lugar, dice que la sentencia recurrida contravino la doctrina de esta Sala al rechazar como alteración emocional idónea para sustentar una circunstancia atenuante de arrebato y/o obcecación del artículo 21.3 CP, al enamoramiento entre la pareja que les llevó a reanudar su relación sentimental tras el encuentro que los hechos probados describen, producido vigente la prohibición judicialmente impuesta como pena.

La sentencia recurrida dedica a esta cuestión su fundamento séptimo, que se apoya para delimitar los contornos teóricos de la circunstancia que se invoca en la jurisprudencia de esta Sala, de la que no se apartó.

Por el contrario, el rechazo de la atenuación reclamada se basó en la no acreditación de los elementos que con arreglo aquella son de obligada concurrencia. Es decir, la cuestión se reconduce a una discrepancia probatorias que quedan extramuros de un recurso como el que nos ocupa.

En atención a ello el motivo planteado no tiene cabida en un recurso como el que ahora se resuelve, y la causa de inadmisión lo es ahora de desestimación.

2. Lo mismo ocurre con el tercero de los motivos, que simplemente cuestiona que la sentencia de instancia no considerara que la dilación indebida apreciada justificara que la atenuante lo fuera como muy cualificada.

Dice que tal pronunciamiento se aparta de la jurisprudencia de esta Sala, pero ni siquiera cita el recurso alguna sentencia que pudiera ser tomada en referencia a esos efectos.

Pero es que además, tal discrepancia no se incorporó al recurso de apelación, lo que ha privado al Tribunal que conoció del mismo de la posibilidad de pronunciarse sobre la cuestión. No olvidemos que es la sentencia dictada por este último la que constituye el objeto de nuestro recurso.

De tal manera si el recurso de casación tiene por objeto la revisión de la sentencia de apelación, no es posible introducir un motivo per saltum, pues lo contrario desnaturalizaría el recurso de casación una vez implantado un sistema de doble instancia.

CUARTO: Por todo lo expuesto el recurso va a ser desestimado, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, el recurrente soportará las costas de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por D. Emilio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 27.ª - Apelac. 1295/17) de fecha 18 de junio de 2018. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Condenar al citado recurrente al pago de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

INTERNAMIENTO EN UN CENTRO PSIQUIÁTRICO

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El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia ha confirmado la condena al internamiento en un centro psiquiátrico dependiente de la Administración Penitenciaria por un máximo de catorce años al hombre que asfixió a su mujer a principios de 2017 en O Carballiño, en consonancia con la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense. El condenado no podrá salir de dicho centro sin autorización del Tribunal.

 

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal

Sede: Coruña (A)

Sección: 1

Fecha: 21/01/2020

Nº de Recurso: 58/2019

Nº de Resolución: 3/2020

Procedimiento: Penal. Jurado

Ponente: PABLO ANGEL SANDE GARCIA

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

SENTENCIA

En A CORUÑA, a veintiuno de enero de dos mil veinte La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación (Rollo 58/2019) el Procedimiento del Tribunal del Jurado seguido en la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Ourense (rollo número 40 de 2018), partiendo de la causa que con el número 23/2017 tramitó el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción número 2 de O Carballiño por delito de homicidio contra el acusado Amadeo. Son partes en este recurso, como apelante el mencionado acusado, representado por la procuradora doña Marta Pérez Pousa y asistido del letrado don José Manuel Orbán Sousa, y como apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por doña Yolanda, representada por la procuradora doña María Rosario Nogueira Diéguez y defendida por la letrada doña Francisca Martínez González.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: La sentencia dictada con fecha 18 de julio de dos mil diecinueve por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Ourense contiene los siguientes hechos probados:

" Amadeo, de 60 años se encontraba casado desde hacía 35 años con D.ª Adoracion, sin que tuviesen descendientes, manteniendo una relación de afectividad sin la presencia de conflictos conocidos. No existieron episodios de violencia de género, manteniendo siempre una relación cordial.

Amadeo se encontraba afectado por una demencia fronto-itemporal con un deterioro grande de las funciones cerebrales superiores, con rigidez y falta de flexibilidad del pensamiento y alteraciones de la conducta, las emociones y la afectividad. Dolencia que le fue detectada durante su estancia en Suiza y que determinó diversos ingresos hospitalarios en el área de psiquiatría del CHUO. El 18 de enero de 2017 es trasladado de nuevo a urgencias del CHUO, se había subido al tejado del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 no NUM000 de 0 Carballiño, permaneciendo en el mismo durante más de cinco horas hasta que finalmente su hermano lo convenció pare que se bajara.

En hora no concreta entre las 8.00 horas y las 12.00 horas del día 29 de Enero de 2017, Amadeo, causó la muerte de forma violenta de su esposa Adoracion, en el domicilio de ambos, tras haber mantenido una discusión por las llaves de la casa.

Amadeo causó la muerte de su esposa por asfixia, empleando para ello el cable de la lámpara de la mesilla, y apretando el cuello con las manos, apretando fuertemente y ocasionándole a causa de ello, pese a los actos defensivos de Adoracion, la muerte por asfixia.

El cadáver de Adoracion fue encontrado en el dormitorio principal, de rodillas en el suelo, apoyado su tronco contra el colchón y la parte superior y cabeza sobre la cama, con el brazo derecho estirado y el cable de la lámpara de la mesilla entorno a la muñeca. Estaba vestida con camisón, camiseta y sujetador, pero con las nalgas desnudas. A los pies de la cama se observa "un pantalón de pijama con bragas retorcidas". Presentaba múltiples hematomas.

En la habitación donde fue encontrado el cadáver de Adoracion, en la lámpara, en la bombilla, en la ropa que portaba Adoracion fueron encontrados restos biológicos correspondientes a los perfiles genéticos de Adoracion y Amadeo.

En las uñas de Adoracion fueron hallados restos biológicos de varón de identidad desconocida, que en todo caso, no corresponden con el acusado.

Sobre las 20,50 horas del día de los hechos acudieron a aquel lugar, agentes de la guardia civil, de la policía local y del cuerpo de bomberos, avisados por los familiares de ambos, los cuales accedieron a la vivienda a través de un balcón a la segunda planta, previa rotura del cristal, encontrando el cuerpo de Adoracion de rodillas con la cabeza apoyada en la cama de una habitación y al acusado Amadeo en otra habitación del piso inferior, semidesnudo, con la camiseta ensangrentada, con un cuchillo las manos autolesionándose en el cuello y diciendo únicamente "eu non fixe nada", teniendo que ser reducido por los agentes.

Amadeo presentaba en el momento de la detención diversas lesiones las cuales no guardan relación con el mecanismo asfíctico que fue causa de la muerte.

A la vivienda no se podía acceder desde el exterior al encontrarse todas las puertas de acceso y la persiana del garaje cerradas.

Del interior de la vivienda sólo se podía salir al exterior por la persiana del garaje, la cual se encontraba cerrada por el interior con unos pasadores.

Adoracion no tuvo descendencia, sobreviviéndola a su fallecimiento sus padres, Felicisimo y Yolanda, y su hermana Lidia. Desde su muerte, sus padres y hermana, se encuentran a tratamiento psicológico, a través del servicio de auxilio a víctimas de delitos violentos y en los centros de salud de sus respectivos domicilios".

SEGUNDO: El fallo de la mencionada sentencia es como sigue:

"DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al acusado Amadeo del delito de homicidio que le era imputado al concurrir la eximente completa recogida en el art. 20.1 C.P.

Como medida de seguridad procede acordar su internamiento en un centro psiquiátrico penitenciario, por tiempo máximo de catorce años, no pudiendo aquel abandonar el establecimiento sin autorización del Tribunal, todo ello sin perjuicio y de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Yolanda y a Felicisimo en la suma de 60.000 euros a cada uno de los mismos, y a Lidia en la suma de 40.000 euros, suma que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Le será de aplicación y abono al acusado Amadeo todo el tiempo que esté privado de libertad por esta causa.

Únase a esta resolución el acta del Jurado".

TERCERO: La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, y el Ministerio Fiscal y la acusación particular lo impugnaron.

CUARTO: Mediante providencia del pasado 14 de octubre de 2019 la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose como Magistrado Ponente al Ilmo.

Sr. don Pablo A. Sande García.

QUINTO: La Sala, por providencia del pasado 14 de noviembre señaló el siguiente 10 de diciembre para celebración de la vista, que tuvo lugar con la asistencia de las partes personadas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: 1. La defensa del acusado sostiene su recurso de apelación en nueve motivos, todos ellos amparados en la letra e) del artículo 846 bis c) LECRIM, si bien el octavo de ellos se acoge, por añadidura, a la letra b) del precitado precepto. Abstracción hecha de este motivo, así como del noveno y último, el recurrente, en los restantes siete motivos, so pretexto de la vulneración de la presunción de inocencia porque "atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta", encamina su esfuerzo argumental a discrepar de la valoración probatoria del Jurado sustituyéndola por la propia. Fijémonos, en tal sentido, en el explícito objeto de las pretensiones impugnatorias desarrolladas en cada uno de los siete primeros motivos: el primero "afecta" al hallazgo de restos biológicos de "varón desconocido" en las uñas de la víctima, criticando que no fuesen investigados y repudiando la afirmación de la sentencia combatida tocante a que "pueden ser casuales"; el segundo incide en que no existe dato alguno que permita negar que haya sido "posible" que "antes del homicidio las puertas" de acceso a la vivienda de la víctima y de su esposo el acusado "estaban abiertas o que se hubiesen abierto para permitir paso a una tercera persona"; el tercero de los motivos afecta "al indicio" que contra el acusado se utiliza en "el forcejeo agresor-víctima y hematomas sufridos por ésta"; el cuarto también critica que no se hubiese investigado el "pantalón de pijama con bragas retorcidas" que se "observó" a los pies de la cama del dormitorio en el que fue encontrado el cadáver de la víctima; el quinto a su vez "afecta" (palabra reiteradamente utilizada por el recurrente) a la supuesta carencia de capacidad del acusado para "ejecutar la suma de actos asfícticos" conducentes a la muerte de su esposa; el sexto discrepa del hecho de que el acusado causase la muerte violenta de su esposa en el domicilio de ambos "tras haber mantenido una discusión por las llaves de la casa", según manifestó el propio acusado, si bien -se aduce- sus condiciones mentales "debieran conducir a entender que carecía de fiabilidad en sus versiones o, al menos, que existen dudas de su fiabilidad"; y el séptimo motivo afecta a la existencia de ADN del acusado y de la víctima en el dormitorio donde ésta murió y en distintos lugares de la casa.

Sucede, pues, que el recurrente persigue cuestionar a lo largo de las 30 (treinta) páginas que integran el desarrollo de esos siete primeros motivos del recurso de apelación, la valoración probatoria del Tribunal enjuiciador sustituyéndola por la propia, llegando incluso en ocasiones a discutir su racionalidad, pero sin que ni por asomo nos encontremos ante algún motivo tendente a la modificación, supresión o adición del relato histórico de la sentencia apelada mediante el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar el artículo 849.2 LECRIM, norma relativa a la casación considerada aplicable en la apelación de la que conocemos (por todas, SSTSJG 1/2016, de 16 de febrero, y 12/2018, de 7 de marzo, en las que se da cuenta de la aludida doctrina jurisprudencial).

Por añadidura, y no obstante discutirse la motivación del Jurado, ninguna infracción del artículo 61.1 d) LOTJ se efectúa, aunque su hipotética invocación carecería de virtualidad toda vez que la parte aquí recurrente pudo formular al respecto la pertinente reclamación en el momento de conocer por su lectura el acta del veredicto, instando su devolución al Jurado para subsanar el eventual defecto que estimase concurrente, pero lo cierto es que no lo hizo con lo que no podría denunciar después -es decir ahora- la ausencia de motivación del mismo (en este sentido, por todas, STS 303/2013, de 22 de marzo, ya tenida en cuenta en la STSJG 9/2014 de 11 de noviembre). Tal y como apuntamos inauguralmente en dicha STSJG 9/2014, de 11 de noviembre, "tras la lectura del veredicto en audiencia pública por el portavoz del Jurado -lo que ex artículo 62 LOTJ implica que previamente no se consideró procedente su devolución-, las partes en absoluto están impedidas para formular la protesta a la que se refiere el último párrafo del artículo 846 bis c) LECr"; y cosa distinta es que en la hipótesis de que el Magistrado-Presidente hubiese decidido ex artículo 63.1 LOTJ devolver el acta al Jurado, "tendría necesariamente antes que oír a las partes en la forma establecida en el artículo 53 LOTJ, según impone el artículo 63.3 LOTJ", si bien "nada impide a las partes efectuar la oportuna protesta una vez leído el veredicto precisamente por no haberse devuelto, y más cuando los defectos que se le atribuyen alcanzan la notoria categoría de falta de motivación o de existencia de pronunciamientos contradictorios, dicho sea sin perjuicio de apelar incidentalmente a la conveniencia de plasmar legalmente la generalización de la audiencia a las partes y no sólo cuando el Magistrado-Presidente aprecie la concurrencia de alguna circunstancia determinante de la devolución del acta al Jurado".

La ley, podemos leer en la STS 454/2014, de 10 de junio, en línea con la STS 303/2013, de 22 de marzo, parte con muy buen criterio de que "los defectos que pueden subsanarse en la instancia deben quedar subsanados en la misma" y "no puede resultar favorecido por la nulidad, bien quien contribuyó a ella, bien quien pudo evitarla y no lo hizo. La exigencia de protesta previa no es un mero requisito de forma del que pueda decirse que incurre en formalismo. Si se exige su aplicación con rigor técnico, es porque se trata de un requisito que hace al correcto desarrollo del proceso, pretendiendo evitar declaraciones de nulidad que desmerecen en el concepto público la sentencia".

2. En todo caso, habrá de tenerse por rotundamente rechazable e inocuo el antes avanzado propósito del recurrente de desgranar a lo largo de 30 (treinta) páginas la prueba practicada -y sobremanera la no practicadaa fin de sustituir sin más la valoración probatoria del Jurado por la propia cuando ni tan siquiera se denuncia como resulta exigible la existencia de error en la valoración de la prueba derivado de documento alguno o de una pericial documentada con virtualidad propia para evidenciarlo ex artículo 849.2.º LECRIM, o como si fuese posible el prescindir de la valoración de pruebas de indudable carácter personal efectuada por el Jurado o de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal a quo y la que sostiene la parte que recurre (a propósito de lo últimamente expuesto, SSTS 176/2016, de 2 de marzo, y 524/2017, de 7 de julio; junto con las SSTSJG 12/2018, de 7 de marzo, y 3, 10 y 14/2019, de 14, 25 y 31 de enero, respectivamente).

En este sentido, nos vemos obligados a tener que insistir, por enésima vez, en lo expuesto por esta Sala de manera continua en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (por todas, SSTSJG 3/2009 de 20 de mayo, 1/2011, de 28 de enero, 1/2016, de 16 de febrero y 14/2019, de 31 de enero), conforme a la cual debemos de rechazar de plano los motivos de apelación en los que la puesta en cuestión de la valoración probatoria del Jurado se efectúa al margen de la denuncia de existencia de error derivado de documento alguno o de una pericial documentada, única e inequívoca, concluyente en sus resultados o con virtualidad per se para evidenciarlo, ya que, en otro caso, este Tribunal carece de competencia -igual que sucede con el Tribunal Supremo- para valorar la prueba personal practicada; valoración que corresponde de manera exclusiva y excluyente al Tribunal a quo ex artículo 741 LECRIM, con raíz y razón de ser en el principio de inmediación.

Es más: a esta Sala no le corresponde comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal a quo y la que sostiene la parte que recurre, sino "comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada"; en consecuencia, y señaladamente, "salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo -lo que desde luego no es el caso como luego se dirá-, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas" ( SSTS 176/2016, de 2 de marzo, y 524/2017, de 7 de julio, entre tantas otras).

3. A su vez, y por innecesario igualmente que resulte, bastará con recordar de nuevo con la STSJG 12/2018, de 7 de mayo, la doctrina del Tribunal Supremo que enseña que la presunción de inocencia aparece desvirtuada si existió "una suficiente actividad probatoria basada en pruebas válidamente obtenidas y de signo inculpatorio" cuyo contenido fue "metódica y sistemáticamente examinado por el órgano juzgador" ( SSTS 1535/1999, de 3 de noviembre y 1028/2011, de 11 de octubre); y que el control que atañe a la realidad de la actividad probatoria de cargo consiente pregonar la desvirtuación de la presunción de inocencia en la medida en que ésta alcanza únicamente a la total ausencia de prueba ( STS, v.gr., 1095/1999, de 5 de julio). En armonía con semejante discurso argumentativo, el Tribunal Constitucional, v.gr., STC 246/2004, de 20 de diciembre, abunda en que el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en el ámbito de la jurisdicción ordinaria "opera como el derecho del acusado a no ser condenado a menos que su culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable", como establecida quedó en el caso que nos ocupa, lo que bien se cuida de detallar la sentencia combatida a la luz de un acervo probatorio de cargo sobradamente suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (por todas, SSTSJG 6/2015, de 17 de diciembre, y 7/2016, de 29 de noviembre). Al cabo, como dijimos, v.gr., en la STSJG 4/2018, de 24 de enero, lejos de encontrarnos ante un vacío probatorio insuficiente, todos y cada uno de los signos condenatorios de la decisión adoptada por el Jurado se sostienen en una pluralidad de hechos base razonablemente conducentes a la misma, periféricos con la conclusión obtenida, interrelacionados y no desvirtuados por otros indicios contrarios (así, la doctrina del Tribunal Supremo de la que ya dimos cuenta y razón, v.gr., en la STSJG 4/2004, de 4 de mayo).

SEGUNDO: 1. A pesar de lo expuesto en el Fundamento precedente, de por sí suficiente para explicar -en nuestra opinión- el fracaso de los siete primeros motivos del recurso, no dejaremos de subrayar, en línea con la clarificadora STS 532/2019, de 4 de noviembre, y a la sombra de la exhaustiva, minuciosa y fundada sentencia apelada, que el Jurado se pronunció más que razonada y suficientemente -tal y como refleja el acta del veredicto- sobre la imputación al acusado de la muerte violenta de su esposa por asfixia mediante el empleo de un cable de lámpara de mesilla y su estrangulamiento. En concreto, el Jurado estimó acreditados los hechos centrales sobre los que se asienta el juicio de inferencia, a saber, la susodicha muerte violenta de Adoracion y la exclusiva presencia en el lugar de los hechos de su esposo el acusado Amadeo. Hechos base o centrales a los que se unen dos elementos indiciarios de especial valor probatorio: uno, el reconocimiento que el acusado hace en su declaración a preguntas de la defensa -única parte a la que respondió- sobre la existencia de "una discusión por las llaves de la casa" (declaración que ahora, en el escrito de apelación, la propia defensa considera falta de fiabilidad e incluso irrelevante); dos, el estado de la vivienda en la que tuvo lugar la muerte de Adoracion, con todas las puertas exteriores cerradas con llave, lo que haría imposible el acceso a la misma, y con la única posibilidad de abandonar la vivienda, sin usar las llaves, a través del garaje, requiriendo la intervención desde el exterior para a través de los pasadores impedir que la puerta se pudiese abrir desde el exterior. Es decir, como precisa el Magistrado-Presidente, que la vivienda se encontraba cerrada al exterior y desde dentro solo se podía salir por el portón del garaje, el cual, al encontrarse cerrado, requería que un tercero lo cerrase por dentro una vez abandonada la vivienda (vid. Páginas 23 a 25 de la sentencia apelada).

A un tercer indicio atienden los Jurados: en la habitación en la que se halló el cadáver de Adoracion, así como "en la lámpara, la bombilla, y en la ropa que portaba" fueron encontrados "restos biológicos" correspondientes a su perfil genético y al del acusado; mientras que, por el contrario, el Jurado excluye la intervención de una tercera persona, al reflejar que no hay constancia de su presencia en la vivienda ni que pudiera, por lo tanto, cometer el crimen.

2. Partiendo, así pues, de la muerte violenta de Adoracion por asfixia (a través del empleo sucesivo de un cable, de fuerza física sobre el cuello y de la comprensión de la cabeza sobre la almohada), así como de la discusión derivada de la solicitud por el acusado de las llaves de la vivienda para poder salir (según el mismo reconoció), el Jurado atribuye a Amadeo la causación de aquélla (aunque no por ello asegura -frente a lo sostenido por el recurrente- que la mencionada "discusión" se erige en móvil de la muerte violenta de Adoracion , sino que -simplemente- el Jurado la refleja como determinante del inicio de los hechos que condujeron a la misma), y al tiempo excluye la participación de un tercero. El Jurado, en efecto, da por probada la presencia de Amadeo en el interior de la vivienda, en concreto en una habitación del piso inferior, "semidesnudo, con la camiseta ensangrentada, con un cuchillo en las manos, autolesionándose en el cuello" y diciendo "eu non fixen nada" ("yo no hice nada"); actitud esta del acusado que para los Jurados evidencia el conocimiento de lo que había sucedido, y más, si cabe, al no referir en momento alguno la intervención, ni tan siquiera la presencia de una tercera persona en el lugar de los hechos, por lo demás absolutamente descartada al no aparecer en los autos indicio alguno que permita ubicar en la vivienda a un tercero.

Es más. Tal y como destacan los Jurados (cfr. la explicación que ofrecen acerca de la declaración como probados de los hechos tercero y sexto del objeto del veredicto), las pruebas genéticas y de ADN -al igual que "la situación de la vivienda, el estado en que se encontraba Amadeo, la actitud de este mismo y todos los objetos hallados en la casa (...), así como la totalidad de las pruebas testificales y periciales (...)- "sitúan únicamente a Amadeo y a Adoracion en la escena del crimen". Cierto que los Jurados dan a su vez como probado (hecho séptimo del veredicto), que "en las uñas de Adoracion " fueron hallados "restos biológicos de varón de identidad desconocida", pero no es menos cierto, aunque sí más decisivo, que como apunta el Magistrado-Presidente "nos encontramos ante un único indicio, frente a la multiplicidad de indicios que afirman la presencia del acusado en la escena del crimen. A ello añadimos, que como afirma agente con TIP NUM001 "el hallazgo de otro ADN podía ser casual de un resto que quedó de un contacto con otra persona", o como matizan los peritos NUM002, NUM003 y NUM004 del servicio de biología, "no se puede establecer cómo han llegado, no se puede saber", insistiendo a la defensa, "al recibir el raspado de uñas de Adoracion se halla un perfil genético mezcla de Adoracion, Amadeo y un varón desconocido. No se puede establecer la permanencia de este perfil. No se puede establecer desde cuanto está presente".

No se olvide, en fin, que la autoría de los hechos por un tercero se descarta por el Jurado dada la situación de la vivienda y la inexistencia de indicios de que otra persona se pudiera encontrar en ella, por lo que -como concluye en este punto el Magistrado-Presidente- el hallazgo de restos biológicos en las uñas de Adoracion -que efectivamente bien podía ser casual- "sin otro sustento carece de la fuerza indiciaria suficiente para sostener una alternativa al veredicto del Jurado", al igual que de dicha fuerza carece el otro argumento esgrimido por el recurrente a la hora de sustentar su versión exculpatoria, a saber, la incapacidad del acusado para desarrollar funciones ejecutivas, lo que, como también subraya el Magistrado- Presidente, "no sostiene por sí que no haya podido cometer el hecho, pues ninguno de los peritos que intervinieron en el plenario afirmaron la imposibilidad psíquica del acusado para cometer el hecho".

TERCERO:1. El motivo octavo del recurso que analizamos se ampara tanto en la letra b) como en la e) del artículo 846 bis c) LECRIM a los efectos de denunciar la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 CE junto con la del articulo 101.1 CP toda vez que, según aduce el recurrente, la decisión de acordar el internamiento del acusado en un centro psiquiátrico penitenciario carece de motivación o, al menos, las causas expuestas por el Magistrado-Presidente del Jurado para adoptarla no constituirían en sí mismas motivación, amén de no ser racional esa cuestionada decisión, en particular por lo que hace al internamiento de un exento penal por enfermedad en un centro penitenciario, postulando -en definitiva- que el internamiento en cuestión tenga lugar en un psiquiátrico no penitenciario puesto que -se afirma- la enfermedad de Amadeo no es psiquiátrica, sino neuronal, aunque -según reconoce el propio recurrente- "con facetas psiquiátricas", lo que con mayor fundamento incluso precisaría de un "Geriátrico con atención de enfermedades neuronales", si no de "un tratamiento ambulatorio geriátrico", siempre bajo la supervisión del Juez de Vigilancia Penitenciaria.

El alegato del recurrente que acabamos de sintetizar parece no reparar suficientemente en que la medida de seguridad es una decisión judicial, no médica ni terapéutica, explicable en el contexto de las garantías del

proceso penal, no solo en el momento de su adopción tras la celebración del juicio oral que permita acreditar la concurrencia de sus presupuestos inexcusables ( artículo 3.1 CP), sino también en fase de ejecución ( artículo 3.2 in fine CP ), para decidir sobre su mantenimiento, cese, sustitución o suspensión ( artículos 97 y 98 CP);

aspecto este último que el propio Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado tiene en cuenta al reconocer que la concreta medida de internamiento en centro psiquiátrico penitenciario adoptada por él lo es "sin perjuicio de que su evolución posterior (la del acusado) aconseje" su modificación.

Es, pues, al Juez o Tribunal de que se trate al que corresponde decidir, previos, eso sí, "los informes que estime convenientes" ( artículo 95.1 CP). Informes en cualquier caso carentes de efecto vinculante (insistimos en que la decisión sobre la medida de internamiento privativo de libertad del declarado exento de responsabilidad criminal ex articulo 20.1.º CP es exclusivamente judicial); y decisión que precisamente por ser judicial deberá estar motivada y orientada a una doble finalidad: "a) la protección de la sociedad frente a los riesgos que represente el afectado por la medida, y b) la protección del propio afectado destinatario del tratamiento médico-terapéutico, en la medida en que puede servir para controlar sus impulsos criminales y hacer una vida normalizada" (por todas, STS 482/2010, de 4 de mayo).

2. En particular, por lo que se refiere al supuesto enjuiciado, ha de destacarse que a partir a) del hecho declarado probado por el Jurado conforme al cual " Amadeo se encontraba afectado por una demencia frontotemporal con un deterioro grande de las funciones cerebrales superiores, con rigidez y falta de flexibilidad del pensamiento y alteraciones de la conducta, las emociones y la afectividad. Dolencia que le fue detectada durante su estancia en Suiza y que determinó diversos ingresos hospitalarios en el área de psiquiátrica del CHUO. El 18 de enero de 2017 es trasladado de nuevo a urgencias del CHUO, se había subido al tejado del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 n.º NUM000 de O Carballiño, permaneciendo en el mismo durante más de cinco horas hasta que finalmente su hermano lo convenció para que se bajara"; b) de la explicación ofrecida por los propios Jurados al respecto: "consideramos probada la demencia fronto-temporal por todas las pruebas médicas aportadas en el juicio, ya que existen multitud de informes que así lo corroboran; así como el incidente del tejado, en base a las declaraciones de los testigos presentes el día del incidente" (a las que añaden los informes de los cinco forenses); así como partiendo c) del pronunciamiento del propio Jurado en el sentido de que "El grado de afectación mental derivado de la existencia de una demencia fronto lateral debe ser tenido en cuenta como una circunstancia que le exime de responsabilidad penal", la sentencia impugnada aprecia la eximente completa de responsabilidad penal -invocada por la defensa y acogida por el Ministerio Fiscal- consistente en la enajenación mental subsumible dentro del articulo 20.1.º CP, determinante a un tiempo de la absoluta inimputabilidad y de la absolución del acusado. De ahí, entonces, que el Magistrado Presidente, ex artículos 76, 95.1, 96.2 y 101.1 CP, considere procedente aplicar la medida de internamiento en centro psiquiátrico penitenciario por el tiempo máximo de 14 años, pues "aun cuando -reconoce- este tipo de enfermedades, demencia fronto-lateral, se someten a tratamiento en centros geriátricos", es lo decisivo para adoptar dicha medida "el hecho violento que dio lugar a estas actuaciones, y que según informa la doctora Visitacion no era previsible, no impide la reiteración de conductas semejantes," a lo que se suma "la gravedad de la conducta enjuiciada" y "el estado actual del acusado".

La decisión, en definitiva, del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, con todas sus reservas, además de incardinarse debidamente en los preceptos que se citan, entre ellos los denunciados como infringidos, se acomoda y encuentra su respaldo en la jurisprudencia recaída en torno a supuestos de anomalías psíquicas y delitos de gravedad equiparable al del presente homicidio. Así, por ejemplo, en la más reciente STS 526/2018, de 5 de noviembre, el Alto Tribunal, ante un caso de homicidio consumado con apreciación de la eximente completa de alteración psíquica e internamiento en centro psiquiátrico penitenciario, expone que "es patente que estamos ante un acusado que ha matado a una persona" (y ha estado a punto de matar a otras dos), "sin que en su conducta hubiera ningún motivo de animadversión o enconamiento previos contra las víctimas, estando pues motivada su conducta únicamente por su grave enfermedad mental" (al igual que el acusado Amadeo, del que consta acreditado, hecho primero del objeto del veredicto, que llevaba casado 35 -treinta y cinco- años con Adoracion, "manteniendo una relación de afectividad sin la presencia de conflictos conocidos.

No existieron episodios de violencia de género, manteniendo siempre una relación cordial ").

Todo ello significa, continúa la sentencia, que "el grado de peligrosidad puesto de relieve por el recurrente con sus actos homicidas es muy elevado, lo que determina que la medida a imponer tiene que ser exquisitamente seleccionada para controlar los gravísimos riesgos que genera una persona con unos padecimientos psíquicos que pueden derivar en nuevas conductas agresivas para la vida e integridad de terceras personas" (tal cual se sigue del informe ponderado por el Magistrado-Presidente).

Por lo cual, concluye el Supremo, "no se considera desproporcionado ni desmesurado que el Tribunal de instancia elija un centro en el que, cuando menos en una primera fase, tenga unos medios que permitan un control exhaustivo de los movimientos del acusado sin dejar abierta ninguna opción a una posible fuga de interno que pudiera generar nuevos daños personales irreparables para cualquier ciudadano que estuviera en su radio de acción. Todo ello sin perjuicio de que, según vaya transcurriendo el tiempo, se modifique el Centro de internamiento mediante el procedimiento establecido en los arts. 97 y 98 del C. Penal, a resultas de la evolución de la enfermedad del acusado" (tal y como, a su vez, sabemos que prevé el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado).

3. Por lo demás, mal que bien podemos acoger como argumentos a favor de la tesis del recurrente el hecho de que el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado haya acordado la libertad del acusado durante la tramitación de los recursos interpuestos contra la sentencia por él dictada, así como deducir testimonio para que el correspondiente Juzgado de Familia inicie de modo urgente el expediente de internamiento involuntario previsto en el artículo 763 LEC: la sentencia aquí recurrida, como expone el mismo Magistrado-Presidente en el auto de 14 de agosto de 2019 en el que adopta dichos acuerdos, contiene un pronunciamiento absolutorio, por lo que "mientras no alcance firmeza no puede darse cumplimiento a la medida de seguridad impuesta en la misma, pero tampoco puede sostenerse el mantenimiento de la situación de prisión provisional en la que se encuentra el Sr. Amadeo, pues ya no concurren los requisitos que motivaron la adopción de la medida", sin perjuicio de que, como se sigue de la STC 84/2018 que se cita, "la sustitución de la medida de prisión provisional, en la que actualmente se encuentra, por una medida cautelar de reclusión en un establecimiento de salud mental, solo puede ser impuesta por el juez competente, en este caso, el juez civil de familia" CUARTO: El motivo noveno y último del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado no es tal. En efecto, so pretexto de nuevo de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia, el recurrente persigue que la Sala se pronuncie en este trámite sobre el alcance de al menos ocho "elementos no investigados" en fase de instrucción, lo que, amén de resultar harto extraño a aquel derecho, bien pudo tratar de ser paliado por el recurrente en el marco de las diligencias de investigación mencionadas en el artículo 27 LOTJ, y desde luego suscitado en el seno de las cuestiones previas del artículo 36.1 LOTJ, dicho sea todo ello al margen de la esencial y abundanete prueba practicada en el acto de la vista, recogida con la minuciosidad a la que ya nos hemos referido por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en las páginas 6 a 13 de la sentencia por él dictada, a las que nos remitimos. En último término, las consideraciones vertidas por el recurrente en torno a la actuación instructora y en particular sobre su particular valoración acerca de determinadas diligencias de investigación no practicadas por el Juez de Instrucción, no constituyen más que una reiteración del alegato desarrollado en los siete primeros motivos del recurso.

QUINTO: Las costas procesales del recurso se imponen al recurrente ex artículo 240.2.º LECRIM.

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

F A L L A M O S

1.º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Amadeo contra la sentencia dictada el 18 de julio de 2019 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 40/2018.

2.º Condenar al mencionado recurrente al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así se acuerda y firma.

Una bailarina del Ballet Nacional es reconocida como trabajadora indefinida por el Tribunal Supremo

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Tras haber sido despedida del Cuerpo de Baile del Ballet Nacional, se acreditó que había firmado hasta diez contratos temporales y que, sin embargo, estaba realizando labores permanentes del Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música.

 

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 15/01/2020

Nº de Recurso: 2845/2017

Nº de Resolución: 26/2020

Procedimiento: Recurso de casación para la unificación de doctrina

Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

SENTENCIA

En Madrid, a 15 de enero de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música, representado y asistido por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 217/2017, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.

3 de Madrid, de fecha 16 de diciembre 2015, recaída en autos núm. 1127/2015, seguidos a instancia de D.ª.

Remedios, frente al Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música y el Ministerio Fiscal, sobre Despido.

Ha comparecido en concepto de parte recurrida D.ª. Remedios, representada y asistida por la letrada D.ª. María Isabel Lobera Mercado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 16 de diciembre de 2015 el Juzgado de lo Social n.º 3 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

“PRIMERO.- D.ª. Remedios, con DNI n° NUM000, ha venido prestando servicios para el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música, desde el 1/9/2002, con categoría profesional de Bailarina de Cuerpo de Baile del Ballet Nacional de España, y salario medio mensual -en los meses de abril, mayo, junio y julio de 2015- de 2.879,48 €, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiendo suscrito los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, por los periodos y con el objeto que para cada uno de ellos se relaciona, aportados como documento n° 3 del ramo de prueba de la parte actora y documento n° 1 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido debe darse por reproducido pudiendo destacar que, en todos los casos, en la cláusula general primera, se hizo constar que la contratación de la trabajadora como bailarina de cuerpo de baile del Ballet Nacional de España lo era "para la prestación de sus servicios, propios de dicha actividad artística, en las actividades de repertorio del Ballet Nacional de España", durante los periodos de vigencia de cada uno de los contratos.

Puede destacarse igualmente que se hizo constar en los diez contratos, como cláusula específica primera, que "la artista estará a disposición de la Dirección Artística del Ballet Nacional de España, para actuar en todos los espectáculos líricos que requieran ballet y que figuren dentro de las actividades programadas por el I.N.A.E.M." y, como cláusula específica segunda, que "la artista estará sometida en todo momento igualmente, a las órdenes de la Dirección Artística del Ballet Nacional de España, en lo concerniente a ensayos, clases y planes de trabajo estando por tanto, obligado a asistir a todas las clases que la Dirección establezca en la tablilla". Dispone asimismo la cláusula específica décima que "El/la artista quedará a disposición del INAEM, en el periodo indicado, sin que de ninguna forma pueda actuar en ningún tipo de trabajo o espectáculo ni siquiera benéfico sin la oportuna autorización por escrito".

SEGUNDO.- Durante todos los periodos de contratación, la demandante ha realizado siempre en el Ballet Nacional de España, las funciones propias de su categoría profesional como Bailarina de Cuerpo de Baile propios de dicha actividad artística, habiendo participado en las actividades de repertorio del Ballet, tanto respecto de las concretas representaciones anuales programadas, como respecto de la actividad relacionada con el mantenimiento, preservación del repertorio tradicional de la danza española y actualización del repertorio, dependiendo de la Dirección Artística del Ballet en cada momento, respecto de los ensayos, clases y planes de trabajo establecidos por la misma.

TERCERO.- Desde su contratación en el año 2002 -tras haber superado entonces, las audiciones y pruebas de selección correspondientes-, no consta que a la demandante se le haya exigido nunca participar en pruebas de selección con carácter previo a cada una de las contrataciones efectuadas al mismo, habiéndose formalizado cada contrato directamente, sin solución de continuidad, a la fecha de finalización del anterior, -salvo el contrato de 1/9/2008 que se superpuso parcialmente en su vigencia con el inmediatamente anterior de 1/9/2007 y fue enlazado con el siguiente de fecha 1/9/2010-.

CUARTO.- Mediante escrito fechado el 6/7/2015, aportado como documento n° 2 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido debe darse por reproducido, la Subdirección General de Personal del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, "a efectos de preaviso por terminación de contrato", comunicó a la actora el carácter temporal del contrato suscrito el 1/9/2010 y que su fecha de terminación era el 31/8/2012.

QUINTO.- Con fecha 1/9/2015 consta presentada reclamación previa ante Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte”.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

“ESTIMO la demanda de despido formulada por D.ª. Remedios contra el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música y, en consecuencia, DECLARO la improcedencia del despido efectuado por la empresa, condenando a ésta a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido o a que, si así lo manifiesta por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, le indemnice con la cantidad de 51.666,15 €; así como, en el caso de proceder a la readmisión, a abonarle los salarios devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión, por importe diario de 94,67 euros”.

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2017, en la que consta el siguiente fallo:

“Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de MADRID, de fecha DIECISÉIS DE DICIEMBRE DE DOS MIL QUINCE, en virtud de demanda formulada por DOÑA Remedios contra INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA, en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 600 euros”.

TERCERO.- Por la representación del Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 14 de octubre de 2010, recurso n.º 2284/2010.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Por la letrada D.ª. María Isabel Lobera Mercado en representación de la parte recurrida, D.ª. Remedios, se presentó escrito de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar la desestimación del recurso.

QUINTO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en decidir si la regulación de la relación laboral especial de artistas, en cuanto permite ampliamente la contratación temporal, excluye la aplicabilidad del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores en un supuesto de sucesivos contratos temporales suscritos entre las partes al amparo del Real Decreto 1435/1985.

2.- Por el Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música (en adelante, INAEM) se recurre en casación para la unificación de la doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, confirmando la de instancia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Madrid, declaró la improcedencia del despido de la actora condenando a la empleadora a las consecuencias legales de tal declaración. Consta en dicha sentencia que la demandante viene prestando servicios para el INAEM desde el 1-9-2002, con categoría profesional de bailarina de Cuerpo de Baile del Ballet Nacional de España, había suscrito diversos contratos de duración determinada, haciendo constar en todos los contratos -en su cláusula general primera- que la contratación de la trabajadora lo era "para la prestación de los servicios, propios de dicha actividad artística, en las actividades de repertorio del ballet Nacional de España" durante el periodo de vigencia de cada uno de los contratos.

La Sala de Madrid, atendiendo a que la trabajadora había venido prestando servicios para el INAEM, desde el 1-9-02 prácticamente sin solución de continuidad y en virtud de sucesivos contratos temporales como artista hasta el 31 de agosto de 2012, fecha en la que se acordó la extinción del último de los contratos, confirmó la improcedencia del despido, y no acogió la tesis empresarial que defendía la válida y eficaz extinción del contrato. Razona la sentencia recurrida, con cita de otros pronunciamientos de la propia Sala, la primacía del derecho comunitario sobre el nacional y la aplicación a la relación laboral de artistas de las previsiones de nuestro ordenamiento jurídico que traen causa en la Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo de duración determinada. Argumenta que el artículo 15. 5 del Estatuto de los Trabajadores impone un criterio objetivo de limitación de la temporalidad sin que sea necesario analizar la existencia de fraude en las contrataciones encadenadas SEGUNDO.- 1.- La recurrente ha invocado de contraste la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de octubre de 2010, Rec. 2284/2010 que resuelve una reclamación por despido efectuada por un trabajador a raíz de que se le comunicara la extinción del último contrato temporal de los sucesivos contratos que había suscrito con la Orquesta Sinfónica de Madrid para diversas temporadas entre septiembre de 1999 y agosto de 2009, al amparo del RD 1435/1985, de 1 de agosto que regula la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos.

La sentencia examina la acomodación legal de los contratos concertados y considera que en la medida en que no son fraudulentos la extinción del último de ellos no es despido sino válida de extinción de la relación temporal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5 del mencionado Real Decreto que permite la contratación temporal por una temporada y la posibilidad de acordarse prórrogas sucesivas, entendiendo que tal previsión modifica y excluye la aplicación del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

2.- En contra del parecer del Ministerio Fiscal, la Sala entiende que concurre la contradicción exigida por el artículo 219 LRJS. En efecto, existe identidad sustancial entre los hechos que se producen en ambas sentencias, pues en las dos los respectivos demandantes habían suscrito con su empleadora sucesivos contratos de duración determinada al amparo del artículo 5 del RD 1435/1985, que regula la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos, sin que la causa alegada en cada uno d elos contratos tuviera cabida en la mencionada norma especial; a la finalización del último de los contratos temporales suscritos, los respectivos demandantes recibieron comunicación de extinción de la relación laboral por finalización de contrato temporal. Ambos demandantes consideraron que el cese constituía despido porque entendieron que no existía temporalidad sino una relación fija y formularon su pretensión de que se declarase la improcedencia del despido efectuado mediante el cese reseñado. Ambos, en fin, reclamaron la aplicación del artículo 15 ET.

Por tanto, resulta palmaria la sustancial identidad fáctica, de pretensiones y fundamentos; así como que las sentencias comparadas han llegado a resultados diametralmente opuestos. En efecto, mientras la sentencia recurrida considera que el cese es un despido porque no existía válida contratación temporal en función de la aplicabilidad del artículo 15.5 ET, la sentencia referencial mantiene la validez de los contratos temporales al entender que la regulación del artículo 5 del RD 1435/1985 excluye la del artículo 15 ET.

3.- El asunto que nos ocupa es diferente de los que contempló la Sala en los AATS de 5 de noviembre de 2013, Rcud 1342/2013 y de 30 de marzo de 2017, Rcud. 3003/2017, que inadmitieron sendos recursos por falta de contradicción con la sentencia de contraste que aquí también se ha traído. En efecto, en este caso, la sentencia recurrida presenta perfiles diferentes de las que allí se recurrieron, dado que en la aquí recurrida la referencia al artículo 15 ET se realiza sobre la base de la primacía del derecho comunitario del que el artículo 15.5 ET resulta ser su transposición en lo que afecta al caso y también atendido el hecho de que la causa alegada en los sucesivos contratos no tuviera cabida en la dicción del artículo 5 del RD 1435/1985, de 1 de agosto.

TERCERO.- 1.- La recurrente, en su único motivo de recurso, denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 5.1 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de artistas en espectáculos públicos, en relación con los artículos 2.1 e) y 15.1 ET, así como jurisprudencia que cita. En síntesis, para la recurrente la regulación contenida en el artículo 5 del referido Real Decreto 1435/85 establece un régimen jurídico propio y especial que excluye la aplicabilidad del artículo 15 ET. Desde tal perspectiva, la regulación de la relación laboral especial de artistas permitiría la sucesiva celebración de contratos temporales siempre que estuviesen ligados a una o varias actuaciones, a la permanencia en el cartel de una obra o a una temporada, pudiéndose realizar prorrogas sucesivas sin otro límite que el fraude de ley, cuestión ésta que no concurre en el presente supuesto y que ni siquiera ha sido puesta en cuestión. De esta forma no podría aplicarse lo previsto en el artículo 15.5 ET sobre el encadenamiento de contratos.

2.- En nuestra STS de 15 de enero de 2018, Rcud. 3643/2006, dijimos que “en el área de esta relación laboral de carácter especial de los artistas la regla general es la temporalidad de los contratos de trabajo que en tal área se concierten; pero la excepción a esta regla general no sólo está integrada por los contratos fijos discontinuos, sino también por las contrataciones fijas de carácter continuo, es decir, toda contratación fija o indefinida, tenga carácter continuo o discontinuo, se configura en esta relación laboral especial como excepción a esa regla general. Esto supone que así como en el ámbito de esta especial relación laboral, cuando se trata de una actividad continua de la empresa, se permite perfectamente la concertación de contratos temporales de acuerdo con lo que establece el art. 5-1 del RD 1435/1985”. También en la STS de 16 de julio de 2010, Rcud.

3391/2009, señalamos que: “La particularidad más destacada de esta relación especial se encuentra en la duración del contrato, puesto que, a diferencia de lo que indica el art. 15 ET, es posible tanto la contratación de duración indefinida como la de duración determinada, la cual, además, no exige la concurrencia de una causa específica. Ello responde a la particular naturaleza de la actividad artística, que exige no sólo la necesaria aptitud del trabajador para desarrollarla en cada momento, sino la aceptación del público ante la que se realiza, que obviamente puede variar” Sin embargo, el alcance de tales afirmaciones se refiere a la justificación de la contratación temporal como fórmula hábil de establecer, normalmente, la relación laboral entre las partes y a la consideración de la misma como adecuada en función del objeto del contrato tal como viene establecido en el artículo 5 del referido RD 1435/1985, de 1 de agosto. Ahora bien, lo que se deduce de nuestras sentencias no es, en modo alguno, que pueda suscribirse un contrato temporal sin causa de temporalidad ni que no resulte de aplicación la normativa comunitaria sobre contratación temporal; en concreto la Directiva 199/79/CE y la transposición de la misma efectuada por nuestro ordenamiento interno. Y es que, en el ámbito de esta relación laboral especial, con independencia de que -atendidas las circunstancias concretas de la actividad objeto del contrato- la temporalidad pueda ser utilizada con normalidad, no cabe ninguna duda de que, cuando el objeto de la actividad contratada, sea la realización de labores estructurales y ordinarias de la empleadora la única contratación posible sea la contratación indefinida.

CUARTO.- 1.- Por lo que se refiere a la aplicación del derecho de la Unión, la Directiva 1999/79/CE en su cláusula quinta, bajo el título de medidas para evitar la utilización abusiva (de la contratación temporal) dispone en su apartado 1 que “A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales”.

La regulación del artículo 15.5 ET constituye la incorporación a la legislación española de la Directiva 1999/70/ CE, del Consejo, de 29 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, tal como recuerda la STS de 24 de mayo de 2011, Rcud. 2524/2010. Y el reiterado artículo 15.5 del ET no ha introducido modalización alguna de su contenido en relación con las singularidades que sin duda concurren en la relación laboral especial de artistas, pues solamente se excluyen, de conformidad con la Directiva, los contratos formativos, de relevo o de interinidad.

Al respecto, el TJUE en una primera sentencia de 26 de febrero de 2015, asunto C-234/14 consideró que un determinado estado de la Unión había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/ CE al mantener excepciones a las medidas que tienen por objeto evitar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada celebrados con los trabajadores temporales del sector del Espectáculo.

En dicha sentencia el TJUE tras recordar que “la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerados fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (véase la sentencia Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C- 418/13, EU:C:2014:2401, apartado 72 y jurisprudencia citada)”. Añade que “como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo marco, la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada sólo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias ( sentencia Mascolo y otros, EU:C:2014:2401, apartado 73 y jurisprudencia citada). Por tanto, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco impone a los Estados miembros, a efectos de evitar los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de una o varias de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. Las tres medidas enumeradas en el punto 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones ( sentencia Mascolo y otros, EU:C:2014:2401, apartado 74 y jurisprudencia citada)”.

La STJUE de 25 de octubre de 2018, asunto c-331-17 determinó que era contraria a la Directiva 1999/70/CE una normativa nacional (en este caso, italiana) que excluye la aplicación de las medidas de la indicada Directiva, en especial las de la cláusula 5.ª, en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas. Para el TJUE no cabe duda de que “la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual no son aplicables en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas las normas de régimen general que regulan las relaciones laborales y que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada mediante su recalificación automática en contratos de duración indefinida si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa, cuando no exista ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en ese sector”.

2.- Por todo ello hay que entender que la regulación contenida en el artículo 15.5 ET, que constituye la forma de trasposición al ordenamiento interno de la repetida Directiva, y que viene a establecer un criterio objetivo de limitación de contratos temporales a un tope máximo sin necesidad de que haya que apreciar circunstancias indiciarias de abuso ni menos de fraude de ley, debe aplicarse a los contratos temporales de los artistas, ya que de otra manera se llegaría al resultado inadmisible de que el Estado español no habría dado cumplimiento a la Directiva en cuanto a estos trabajadores temporales.

QUINTO.- 1.- Desde otra perspectiva, en lo que se refiere a la actividad desarrollada por la demandante, consta en los hechos probados que el objeto de los sucesivos contratos era la prestación de sus servicios en las actividades de repertorio del Ballet nacional de España durante el período a que se extendía cada contrato.

La artista debía estar a disposición del Ballet para actuar en todos los espectáculos que su presencia fuera necesaria dentro de las actividades programadas por el INAEM, estando sujeta en todo momento a la dirección artística en lo concerniente a ensayos, clases y planes de trabajo, estando sometida a dedicación exclusiva de suerte que no podía actuar en ningún otro trabajo, ni siquiera benéfico, sin autorización escrita. Consta, también, en hechos probados que la actora ha participado en las actividades de repertorio de ballet, tanto respecto de las concretas representaciones anuales programadas como respecto de la actividad relacionada con el mantenimiento, preservación y actualización de la danza española.

De ello se deduce, con meridiana claridad, que el objeto de los sucesivos contratos de la demandante no estaba ligado a una actividad coyuntural, determinada o temporal del INAEM, sino para un conjunto de actividades que conformaban la actividad ordinaria y estructural del INAEM (representaciones y ensayos de obras variadas en las que tuviera que intervenir el ballet y que no estaban prefijadas, al menos en el propio contrato; clases, ensayos y participación en el mantenimiento preservación y actualización del repertorio tradicional de la danza española. No estaba a disposición de INAEM para una obra o función determinada que se alargase en el tiempo o que estuviera programada para una temporada, sino que estaba a disposición del Ballet nacional de España y del INAEM para los servicios que resultasen necesarios en la actividad estructural y ordinaria de la institución.

2.- Por otro lado, la Disposición Adicional 5.ª del Real Decreto Ley 2/2018 por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y por el que se incorporan Directivas Comunitarias, bajo el título de:

"Normas aplicables a los contratos de duración determinada celebrados por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música con arreglo a la regulación de la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos", dispone que: 1. El contrato de duración determinada celebrado por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música con arreglo a lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, cuando esté vinculado a un proyecto artístico, tendrá la duración prevista en el Plan Director aprobado en virtud del Estatuto del centro de creación correspondiente. 2. Excepcionalmente, si expirada la duración máxima indicada, el trabajador volviese a ser contratado mediante la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos para un nuevo proyecto artístico, solo podrá celebrarse un nuevo contrato de duración determinada, que tendrá la duración correspondiente a ese nuevo proyecto artístico, de acuerdo con el apartado anterior. En tal caso, no será de aplicación lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 3. En lo no previsto en la presente disposición, será de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para los contratos de duración determinada.

Por su parte la Disposición Transitoria única del citado RDL 2/2018, bajo el título de "Aplicación de la disposición adicional quinta a los contratos en vigor celebrados por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música con arreglo a la regulación de la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos", dispone que "lo establecido en la disposición adicional quinta será también de aplicación a los contratos celebrados por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música con arreglo a la regulación de la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos que estén vigentes en el momento de la entrada en vigor del presente real decreto-ley.

Resulta evidente, por una parte, que ninguna de las referidas disposiciones afecta al caso que nos ocupa en la medida en que la relación contractual que analizamos finalizó el 31 de agosto de 2015 por lo que, ni siquiera la citada disposición transitoria puede alcanzarle habida cuenta de que el Real Decreto ley 2/2018 entró en vigor el 14 de abril de 2018. Por otra parte, de la lectura de la transcrita Disposición Final Quinta, con independencia de otras cuestiones que no vienen al caso en estos momentos, se evidencia la voluntad del legislador de tratar de adecuar la normativa laboral sobre la relación especial de artistas en espectáculos públicos, en lo que se refiere al personal del INAEM, a lo dispuesto en la Cláusula Quinta del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada que incorpora la Directiva 199/70/CE y la interpretación que de la misma ha realizado el TJUE en las sentencias referenciadas; dejando claro, además, la aplicación del ET en lo no previsto en dicha disposición respecto de los contratos de duración determinada; todo lo cual abona la solución que aquí se alcanza.

3.- Resulta, por todos ello, evidente que se utilizaron varios y sucesivos contratos temporales para la realización de actividades permanentes y estructurales de la entidad empleadora, lo que no permite, tal como hemos expuesto el artículo 5 del RD 1435/1985, de 1 de agosto, ni el Estatuto de los Trabajadores.

Todas las razones expuestas llevan a la conclusión, tal como informa el Ministerio Fiscal en su documentado escrito, que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida y que, por tanto, el recurso debe ser desestimado, con pérdida de depósitos y consignaciones efectuados para recurrir y con imposición de las costas a la recurrente en la cuantía de 1.500 euros.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música, representado y asistido por el Abogado del Estado.

2.- Confirmar la sentencia dictada el 3 de mayo de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 217/2017, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Madrid, de fecha 16 de diciembre 2015, recaída en autos núm. 1127/2015, seguidos a instancia de D.ª. Remedios, frente al Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música y el Ministerio Fiscal, sobre Despido.

3.- Imponer las costas a la recurrente en la cuantía de 1.500 Euros.

4.- Ordenar la pérdida de los depósitos y consignaciones que se hubieren efectuado para recurrir, a los que se les dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Confirmada por el TSJ de Navarra una indemnización de 178.420,96 € por la muerte de una trabajadora como consecuencia del amianto.

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Este Tribunal ha confirmado dicha cantidad de indemnización para las hijas de la fallecida, que padecía cáncer de pulmón debido al amianto inhalado.

 

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede: Pamplona/Iruña

Sección: 1

Fecha: 21/01/2020

Nº de Recurso: 342/2019

Nº de Resolución: 25/2020

Procedimiento: Recurso de suplicación

Ponente: MARIA DEL CARMEN ARNEDO DIEZ

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Sala de lo Social

SENTENCIA

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTIUNO DE ENERO de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 25/2020

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JESUS MARIA LARUMBE ZAZU, en nombre y representación de BSH ELECTRODOMESTICOS ESPAÑA, S.A., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social N.º 3 de Pamplona/ Iruña sobre INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social N.º 3 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Concepción, DON Víctor Y DOÑA Edurne, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que condene a la mercantil demandada al abono de la indemnización por cuantía de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL EUROS (139.000 €), en concepto de daño moral por la pérdida de un familiar, a favor de las demandantes por su condición de esposa e hijo del trabajador fallecido, más TRESCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (317.587,36 €), en concepto de indemnización por las secuelas padecidas por el trabajador derivadas de la enfermedad profesional, a las que deben añadirse el interés moratorio devengado desde la fecha de la conciliación.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad deducida por D. Víctor, Edurne y Concepción frente BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA SA, GOBIERNO DE NAVARRA, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS SA (ACS) y ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECUALITY SL, debo condenar y condeno a la empresa BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA SA a abonar a la demandante doña Concepción la indemnización de 307.587,36 euros, y a don Víctor y a doña Edurne la suma de 20.000 euros a cada uno de ellos, con condena asimismo al pago de los intereses procesales legales devengados de las respectivas cantidades desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago equivalente al interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Al mismo tiempo, debo absolver y absuelvo al Gobierno de Navarra de la pretensión de declaración de responsabilidad solidaria deducidas por la empresa condenada, y a la mercantil ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS SA (ACS) de cualquier responsabilidad por la enfermedad y fallecimiento del trabajador fallecido don Alejandro. Respecto de la aseguradora ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECUALITY SL, por desistimiento de la parte actora, queda imprejuzgada la existencia de responsabilidad como tal aseguradora y en virtud de la póliza que suscribió con la empresa condenada, a determinar en otro procedimiento en los términos en que quedó resuelta esta cuestión en el propio acto del juicio, dejando imprejuzgada la interpretación y aplicación de la póliza de seguro de responsabilidad civil suscrita entre ambas partes." CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: -"PRIMERO.- El trabajador D. Alejandro, nacido el NUM000 /1948, y afiliado en el RGSS con n.º. NUM001, ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa demandada BSH Electrodomésticos España, SA. -Falleció el 16 de diciembre de 2017 como consecuencia de un carcinoma neuroendocrino de cédulas pequeñas de pulmón. La demanda que ha dado lugar al presente procedimiento se presenta por la esposa de dicho trabajador D.ª. Concepción y los dos hijos habidos en el matrimonio, D. Víctor y D.ª. Edurne (se ha admitido por las partes su legitimación ad processum). - SEGUNDO.- D. Alejandro prestó servicios por cuenta de la mercantil Orbaiceta, SA. (AGNI) entre el 1 de septiembre de 1972 a 7 de enero de 1979, y de 9 de febrero de 1979 al 31 de enero de 1990, pasando después a denominarse BSH Electrodomésticos, SA, para el que pasó a prestar servicios dicho trabajador entre el 1 de febrero de 1990 a y el 31 de marzo de 1998. Dicha mercantil posteriormente pasó a denominarse BSH Fabricación, SA, con prestación de servicios en el eriodo de 1 de abril de 1998 al 31 de diciembre de 2003 y finalmente, con la denominación BSH Electrodomésticos España, SA, prestó servicios entre el 1 de enero de 2004 a 19 de enero de 2006. (Informe de vida laboral que obra unido como documento n.º 3 de la demanda y que se da aquí por reproducido, y hecho admitido). -En el informe de vida laboral aparece que el trabajador fallecido prestó servicios 345 días en la empresa Dragados y Construcciones, SA (hoy ACS);

por cuenta de la empresa Orbaiceta, SA (AGNI) de 1972 al 31 de enero de 1990; y posteriormente en BSH Electrodomésticos de 1 de febrero de 1990 al 31 de marzo de 1998; para BSH Fabricación del 1 de abril de 1998 al 31 de diciembre de 2003 y finalmente desde el 1 de enero de 2004 al 19 de enero de 2006 por cuenta de la empresa BSH Electrodomésticos España, SA., habiéndose extinguido el contrato de trabajo por dicha empresa en enero de 2016. -Entre los años 1972 a 1979 el Sr. Alejandro prestó servicios en la empresa propiedad de la mercantil Orbaiceta, SA, excepto un año que trabajó de agricultor entre el 1 de octubre de 1971 y 31 de agosto de 1972. Hasta el día 31 de diciembre de 1972 el centro de trabajo en que prestó servicios el trabajador fue propiedad de la empresa Industrias del Hogar, SA, y el 30 de diciembre de 1972 se llevó a cabo una fusión por la absorción de la empresa Orbaiceta, SA., pasando ésta última a ser la propietaria del centro de trabajo de Estella, pasando subrogados los trabajadores de dicho centro a la nueva propietaria. D. Alejandro trabajó para la empresa Industrias del Hogar, SA, desde el 1 de septiembre de 1972 al 30 de diciembre de 1972 y desde 1 de enero de 1973 para la empresa Orbaiceta, SA. Por escritura notarial de cambio de denominación social de fecha 3 de julio de 1982 la empresa Orbaiceta, SA pasó a denominarse Industria Navarra de Electrodomésticos, SA (INELSA). Con fecha 7 de octubre de 1983 la Excelentísima Diputación Foral de Navarra, la Sociedad Pública de Gestión de Deudas, SA, y la Sociedad Pública de Trabajos Catastrales, SA, constituyeron una compañía mercantil anónima denominada Sociedad Anónima de Fabricantes de Electrodomésticos (en anagrama SAFEL), mediante escritura otorgada ante Notario de Pamplona D. Juan García Granero de fecha 7 de octubre de 1983 y que obra con el n.º 850 de su protocolo. Esta sociedad pública (SAFEL) fue quien recibió de

INELSA (con anterioridad Orbaiceta, SA) todos los inmuebles (terrenos, edificios, maquinarias e instalaciones) y mobiliario de la fabrica de Estella en la que prestó servicios el trabajador fallecido, y en la fábrica denominada AGNI. - En un contexto de grave crisis del sector de electrodomésticos de línea blanca se celebró un convenio extrajudicial el 29 de diciembre de 1988 por el que la mercantil Industria Navarra de Electrodomésticos, SA (INELSA) - que es la empresaria del centro de trabajo en Estella en que prestó sus servicios el trabajador fallecido- vende a la sociedad pública Sociedad Anónima de Fabricantes de Electrodomésticos (en anagrama SAFEL), todos los terrenos, edificios, maquinaria e instalaciones y mobiliario de la fábrica de Legardeta, Villatuerta (Navarra) en pago de la deuda existente. Convenio extrajudicial que fue elevado a escritura pública ante el Notario de Pamplona, D. Juan García Granero con fecha 29 de diciembre de 1988, y que consta al n.º 1464 de su protocolo. -Con fecha 19 de junio de 1989 la empresa pública SAFEL que había recibido la totalidad de activos y pasivos de la inicialmente empleadora del demandante (Orbaiceta, SA) fue vendida a la sociedad Bosch Siemens Hausgerate, GMBH. La vendedora fue la Comunidad Foral de Navarra y la sociedad pública Nafinco, propietarias del 100% de las acciones de la empresa publica SAFEL. La compradora fue la sociedad alemana Bosch Siemens Hausgerate, GMBH, que pasa a ser propietaria del 100% de las acciones, en plasmación de la compraventa de acciones en alta de protocolización de la entrada por el Notario D. Juan García Granero de fecha 19 de septiembre de 1989, que figura como n.º 14 de su protocolo notarial. -En dicha acta notarial de protocolización, que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida, se acompañaba al contrato privado de compraventa, y en el dispositivo 6, se hacía constar por la parte vendedora - la Diputación Foral de Navarra-, lo siguiente.."...sin que exista un riesgo extraordinario de obligaciones para BSHG por deudas u otros riesgos en relación con SAFEL y en especial con sus participadas no conocidas por la compradora". - Con posterioridad la sociedad mercantil SAFEL fue ampliando el capital social y cambiando la denominación social hasta la que actualmente ostenta de BSH Electrodomésticos España, SA, que es la sociedad mercantil demandada. -Todos los documentos soporte están unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos. - TERCERO.- El 13 de febrero de 2017 el trabajador D. Alejandro fue diagnosticado por el Servicio de Neumología del Hospital de Navarra de un carcinoma neuroendocrino de pulmón de células pequeñas en estadío IV. - El trabajador falleció el 17 de diciembre de 2017, como consecuencia de dicho carcinoma, recogiéndose en el informe de Exitus emitido por el HospitalGarcíaOrcoyen de Estella, en el apartado referente a antecedentes que "ha trabajado durante 24 años en AGNI, durante 4-5 años directamente expuesto al amianto, posteriormente exposición más esporádica" (Documento n.º4 de la demanda, que se da aquí por reproducido). -En el informe del Servicio de Neumología del Complejo Hospitalario de Navarra, fechado el 13 de febrero de 2017, recoge con referencia a la enfermedad del demandante que se trata de un exfumador desde los 56 años, y comenzó a fumar sobre los 14 años unos 20 cigarrillos al día y dos Farias (IA”40 PA). Añade respecto del antecedente laboral que prestó servicios para Bosch (AGNI) de Estella, con inicio con 33-34 años, y que "durante siete años trabajó atornillando unos paneles de amianto a las estufas de butano, posteriormente realizó otras tareas en la misma empresa sin contacto con amianto, y se jubiló a los 57 años". También se recoge la referencia de que "empleaban guantes y mascarilla y la ropa de trabajo la lavaban en el domicilio", y que fue valorado el 28 de enero de 2016 por contacto con amianto, encontrándose asintomático desde el punto de vista respiratorio. - Tras la referencia a las distintas pruebas diagnósticas realizadas, se indica como juicio clínico el siguiente:

Contacto con amianto. EPOC en grado muy leve, con HRB vs asma bronquial sin repercusión clínica. Carcinoma neuroendocrino de célula pequeña estadío IV. CUARTO.- Ante la Dirección Provincial del INSS en Navarra se tramitó expediente de incapacidad permanente, derivada de la contingencia de la enfermedad profesional. - El INSS, previa propuesta del EVI de fecha 14 de junio de 2017, dicta resolución con fecha de salida 1 de septiembre de 2017, reconociendo la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir el trabajador D. Alejandro la pensión del 100% de la base reguladora mensual de 1.858,46 euros, y con revisión por agravación o mejoría a partir del 14 de junio de 2019. En el propio dictamen propuesto tras recoger el cuadro clínico residual y en orden a las limitaciones orgánicas y funcionales, señala que se trata de carcinoma de pulmón en estadío IV en paciente con contacto con amianto. -Consta en el expediente administrativo (unido a los autos y que se da aquí por reproducido) que fue parte la empresa BSH Electrodomésticos España, SA, y que se le informó a la mercantil de la tramitación del procedimiento administrativo de incapacidad permanente por enfermedad profesional incoado a nombre de D. Alejandro, trabajador en la empresa Orbaiceta, SA. (AGNI) entre el 1 de septiembre de 1972 a 3 de enero de 1990 y de la empresas BSH desde 1 de febrero de 1990 al 19 de enero de 2006. Y en el oficio entregado a la empresa se añade que, dado que era necesario para el posible cálculo de la base reguladora de la pensión, se solicita a la empresa BSH Electrodomésticos España, SA, información sobre salarios que a la fecha del hipotético diagnóstico y calificación de enfermedad profesional (junio 2017), estén percibiendo los trabajadores que se encuentran realizando una actividad de la misma categoría y condiciones de trabajo que la que realizaba el interesado cuando estaba en activo como grupo (IX) oficial 3.ª especialista. -La empresa BSH Electrodomésticos España, SA. comunica al INSS que un operario del Grupo profesional V, Nivel E (antiguamente llamados especialistas) percibe la cantidad bruta de 22.300 euros anuales según Convenio, por

o que la base mensual sería de unos 1.858 euros. -En el mismo expediente se notifica, con fecha de salida de 4 de septiembre de 2017, por parte del INSS, a la empresa BSH Electrodomésticos España, SA., que al trabajador D. Alejandro le ha sido reconocida la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por resolución del 31 de agosto de 2017 y con efectos económicos del 14 de junio de 2017 (notificación que también obra unida a los autos y al expediente administrativo). -La resolución reconociendo la incapacidad permanente absoluta no fue recurrida por el trabajador, ni tampoco por la empresa demandada, adquiriendo firmeza. QUINTO.- El Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra remite a la Dirección Provincial del INSS, con fecha 5 de abril de 2017, y entrada 5 de julio de 2017, un informe clínico- laboral de patología de posible origen laboral respecto de la que aparece el trabajador D. Alejandro, constando en el informe remitido al INSS que se remite la correspondiente información con el fin de proceder a la eclaración como caso de patología derivada de la exposición al amianto. -En dicho informe, que se da aquí por reproducido, se indica respecto de la patología diagnosticada -carcinoma microcítico de pulmón-que es una patología directamente relacionada con la exposición laboral al amianto y que así está reconocida en el vigente cuadro de enfermedades profesionales, como código 6A0108 del RD 1299/2006. -Que según refiere el trabajador ha desempeñado en su actividad laboral en la empresa Bosch (anteriormente conocida como AGNI-Orbaiceta) en Estella. Que Alejandro consta documentalmente en el registro de empresas con trabajadores expuestos laboralmente al amianto de la sección correspondiente al Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, por trabajos en la cadena de montaje, atornillando paneles de amianto a las estufas de butano. Y que refirió que se utilizaron prendas de protección personal consistente en guantes y mascarillas y que la ropa se lavaba en casa. Añade el informe - en relación con la vigilancia de la salud- que los exámenes de vigilancia y salud se han llevado a cabo hasta la jubilación del trabajador en 2006 por parte del servicio de prevención de la empresa como trabajador activo, y que el diagnóstico de la patología actual lo fue a raíz de las revisiones programadas por el Servicio de Neumología del SNS- Osasunbidea, y dentro del Plan de Vigilancia de la Salud para trabajadores expuestos al amianto. Las exploraciones complementarias concluyen con el diagnóstico de carcinoma microcítico de pulmón en estadío IV, y concluye que "queda documentado que el trabajador ha estado profesionalmente expuesto al amianto al realizar las tareas propias de su puesto con protección personal entre los años 1972- 1979" y que, además, "desde el punto de vista de la evidencia científica, tanto el tiempo de latencia (hasta 25 años) como la patología que padece (carcinoma pulmonar), son compatibles con dicha exposición y reúne criterio de causalidad". También se elabora por el mismo facultativo, con fecha 28 de abril de 2017, informe clínico-laboral del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido. En dicho informe aparece en el apartado correspondiente al diagnóstico médico y cuadro clínico las siguientes afirmaciones: Trabajador incluido en el registro de trabajadores expuestos al amianto en el Servicio de salud laboral del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, que es diagnosticado en 2016 de carcinoma de cédulas pequeñas estadio IV por el Servicio de Neumología del SNS y dentro de las visitas de control efectuadas a trabajadores del registro. La patología diagnosticada de carcinoma de cédulas pequeñas de pulmón es una patología directamente relacionada con la exposición laboral al amianto y así está reconocida en el vigente cuadro de enfermedades profesionales como código 6A0108 del RD 1299/2006.

Existe documentación de aquellos años que permitió incluir al trabajador en el registro y que permitieron su inclusión para la vigilancia específica por exposición al amianto, que se ha efectuado tras su jubilación y hasta la actualidad. Presentado el caso en el grupo de trabajo de amianto se decide que existe criterio de causalidad para poner en relación la patología actualmente presentada por al trabajador y la exposición previa a amianto. Se solicita la valoración de la patología como posible origen profesional atendiendo al trabajo desempeñado por el trabajador entre los años 1972-1979 y cuando estaba afiliado al RGSS. -También se emitió informe de valoración médica en el expediente de incapacidad permanente, fechado el 13 de junio de 2017. -En dicho informe (se da por reproducido), se recoge lo siguiente: o Como antecedentes que el trabajador prestó servicios a la empresa Bosch Estella (antigua AGNI), empresa recogida en el RERA, y que ha seguido vigilancia especifica con reconocimientos continuados de salud. o Que obra acuerdo del grupo de seguimiento de la patología producida por amianto de que el proceso reúne los criterios para ser considerado como enfermedad profesional, todo ello con referencia al carcinoma neuroendocrino de células pequeñas de pulmón que le afecta, en estadío IV, en paciente con contacto con amianto. o En las conclusiones del informe se indica que "la patología que padece está directamente relacionada con la exposición laboral al amianto", o Todo ello respecto del trabajador que prestó servicios en la empresa Bosch (AGNI Orbaiceta) en Estella, empresa incluida en el RERA, en la cadena de montaje, atornillando paneles de amianto a las estufas de butano, y que el proceso se considera que produce menoscabo para la realización de la actividad laboral y que hay acuerdo del grupo de seguimiento de la patología producida por amianto de considerar tal el proceso como derivado como derivado de enfermedad profesional. -SEXTO.- La empresa demandada BSH Electrodomésticos España, SA. se dedica a la fabricación de electrodomésticos, y el trabajadorfallecido prestó servicios en la sección donde se fabricaban los paneles para las estufas catalíticas. En esa sección el proceso de producción era el siguiente: - El amianto se colocaba sobre unos paneles metálicos rectangulares; para ello se abría una especie de compuerta que se encontraba en el techo de la planta y que comunicaba con el segundo piso donde había una tolva con amianto en polvo, se abría la compuerta y se dejaba caer el amianto sobre la plancha.

- Una vez se había vertido el amianto sobre la plancha los operarios lo extendían con una especie de tenedores.

- Extendido el amianto en polvo los operarios, y entre ellos el trabajador fallecido, colocaban unas mantas de amianto por encima y lo ajustaban con unos junquillos. - Tras dicha operación se colgaban los paneles en unas cadenas y se sometían a pruebas para comprobar si el amianto estaba bien colocado. - En caso de estar mal colocado el trabajador tenía que desmontar la pieza, colocar bien el amianto y volver a montarlo. - Se fabricaban hasta 900 paneles en un día en régimen de dos turnos de trabajo. -Las labores de limpieza del puesto de trabajo las realizaba el propio trabajador mediante el barrido con una escoba, sin utilizar ningún tipo de método húmedo. No se hacían por la empleadora del demandante mediciones de los niveles de concentración del amianto en el ambiente, y no se utilizaban sistemas de extracción localizada en los procedimientos de manipulación del amianto en los que se podrían producir desprendimientos de las fibras. Tampoco se informó a los trabajadores del riesgo que existía derivado de la exposición del amianto en los puestos de trabajo, ni se protegía a los trabajadores con la puesta a disposición de mascarillas u otro tipo de protección respiratoria o, al menos, no se acredita de qué características pudieran ser o que fuesen realmente eficaces, ni se practicó reconocimientos médicos específicos asociados a la detección del riesgo de la exposición al amianto. - SEPTIMO.- La empresa BSH Electrodomésticos España, SA tiene concertado contrato de seguro de responsabilidad civil con la compañía de seguros Alliance Global Corporate & Speciality, SE, habiéndose pactado la póliza del seguro que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida. La póliza del contrato de seguros suscrita entre BSH Electrodomésticos España, SA. y la aseguradora es de responsabilidad civil y viene identificada con el n.º ESL00092617D. En la misma se indica que tiene efecto desde las 0.00 horas del 1 de enero de 2017, y tras identificar que el asegurado es el propio tomador del seguro y la actividad asegurada, indica que el límite global por siniestro es de 10 millones de euros, y los mismos límites por victima.

Figura la referencia a franquicia general de 50.000 euros y luego las condiciones especiales. En el ejemplar de la póliza del seguro que presentó la propia aseguradora en su escrito de entrada en este Juzgado el 21 de enero de 2019, no figura la firma del tomador y asegurado en ninguna de sus páginas. -OCTAVO.- En el INSL y en el Registro de trabajadores expuestos a riesgo laboral, a fecha 25 de enero de 2000, con referencia a trabajadores en contacto con el amianto que han prestado servicios en la empresa BSH Fabricación, SA (AGNI), consta el trabajador D. Alejandro, dentro del listado correspondiente, habiendo cumplementado los datos D. Otilia en calidad de ATS en la empresa BSH Fabricación, SA, y con fecha de cumplimentación de 10 de febrero 2000 (folio 82 de los autos que se da aquí por reproducido). -Asimismo consta remitido al INSL la relación que efectúa el médico de la empresa BSH Fabricación, SA, fechado en Estella el 10 de febrero de 2000 sobre personas que estuvieron expuestas al amianto, así como el tiempo y nivel de exposición, recogiendo expresamente la referencia al trabajador fallecido, con tiempo de exposición de cuatro años y estimación de la exposición acumulada 3 y 10 fibras/año/cm3. El informe del médico de empresa concluye "no podemos aportar mas datos referentes a las personas de la lista que faltan por relacionar ya que en sus historias no consta esa información". -También se une la ficha de seguimiento médico del amianto que recoge al trabajador D. Alejandro, fechada el 2 de mayo de 1988, realizándose reconocimiento anual. Indica como tiempo de exposición al amianto de un año y exposición entre 3 y 10 fibras/cm3como valor estimado. También se recoge que era fumador y que comenzó a fumar a los 15 años. Que no tose habitualmente al levantarse ni durante la noche, si bien expectora al levantarse, sin síntomas de disnea. -En la exploración funcional respiratoria es normal. - Aparece en la misma documentación los datos profesionales del trabajador fallecido, concretados en la prestación de servicios en la empresa AGNI en Estella, en el puesto de trabajo de montaje, y con una antigüedad en la empresa y en el puesto de 14 años, así como el antecedente de la prestación de servicios durante 18 meses por cuenta de Dragados y Construcciones, colocando líneas telefónicas y 7 años y medio como agricultor. -Se realiza al trabajador D. Alejandro nuevo reconocimiento médico el 28 de abril de 1986, que recoge que fuma 18 cigarrillos al día, que trabajó 7 años y medio en agricultura y un año y medio en una empresa de construcción, y desde hace 14 años en la empresa AGNI, donde desde 1982 se dedica con frecuencia a la colocación de paneles de fibra de vidrio. Del resultado de la espirometría se informa que es normal y en las conclusiones hay referencia a la posible afectación inflamatoria por debilitación física por las fibras del vidrio. En cuestionario/anamnesis médica recoge que ha trabajo con amianto asbesto. -En reconocimiento de 30 de julio de 1985 no se indica ni recoge ninguna referencia a la exposición al amianto, y se concluye que la salud y la capacidad laboral son buenas. -Obra unido al folio 100 otro reconocimiento con referencia la amianto de la empresa BSH Electrodomésticos, elaborado por su servicio de prevención en Estella, con fecha de reconocimiento de 28 de septiembre de 2004, y que recoge que ocupa el puesto de trabajo de montaje de estufas, y que el tiempo de exposición ocupacional al asbesto es de 3-4, y que nunca usó mascarilla. Recoge también el hábito de consumo de tabaco, con inicio entre 13 y 14 años de edad, si bien es ex-fumador desde el 14 de octubre de 2002 en que dejó de fumar totalmente. Con anterioridad fumaba 20 cigarrillos y un puro. -En reconocimiento médico de la Mutua Maz, por cuenta de la empresa BSH, con informe de reconocimiento de 16 de junio de 1999, se dictamina que "no se aprecia patología actual en relación con la exposición al asbesto que presentó el paciente". En el siguiente reconocimiento que aparece fechado el 4 de agosto de 2000 se dictamina que presenta una alteración obstructiva leve compatible con hábito tabáquico, y que deberá dejar de fumar, resultando de la espirometría un patrón obstructivo leve. - En reconocimiento de 6 de mayo de 1986 y en el cuestionario médico se vuelve a recoger la referencia del paciente de exposición al amianto- asbesto, y en informe de 27 de octubre de 1981 se recoge exposición a polvo de amianto en la empresa AGNI de Estella, si bien tras las pruebas médicas se concluye que no hay alteraciones pleuropulmonares en relación con su exposición al asbesto, con salud y capacidad laboral buenas. En posteriores informes de 20 de octubre de 1982 y 1 de octubre de 1984 se concluye en el mismo sentido de salud y capacidad laboral buenas. Lo mismo se reitera en posteriores informes. -En el informe de reconocimiento de la empresa BSH Fabricación, SA, de 22 de septiembre de 2000 se concluye que no se aprecia patología actual en relación con la exposición al amianto y que en la espirometría hay un patrón obstructivo leve-moderado. -NOVENO.- En informe de 2 de octubre de 2018 del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, en contestación a la información solicitada por este Juzgado, se indica que D. Alejandro ha estado incluido en el Registro de trabajadores potencialmente expuestos al amianto desde sus inicios como trabajador de la empresa Industrias del Hogar, SA. (AGNI), y que la posible exposición de este trabajador está documentada por parte de la empresa a través de los sucesivos listados remitidos históricamente a la Sección del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, información que incluye los datos de las revisiones médicas efectuadas al trabajador. -DECIMO.- Por sentencia firme dictada por este Juzgado de lo Social n.º3 de Pamplona con fecha 1 de octubre de 2017, en el procedimiento 271/2007, se declaró el derecho a percibir la prestación de la incapacidad permanente absoluta de un trabajador de la empresa BSH Fabricación, SA., derivado de la contingencia de enfermedad profesional (sentencia que obra unida al ramo de prueba de la parte demandante y que se da aquí por reproducida así como aportada con carácter oficial como diligencia final). -Como hecho probado octavo dicha sentencia de este Juzgado declaró lo siguiente: "El carcinoma de pulmón debido a la exposición a amianto puede pertenecer a cualquier tipo histológico, y su historia natural no difiere de la del cáncer producido por otras causas. La atribución del cáncer al asbesto se basa en la historia anterior de exposición al producto, y se requiere un periodo de latencia mínimo de 10 años". -Y como hecho probado noveno declaró dicha sentencia firme lo siguiente: "Consta análisis de higiene industrial realizado el 22 de agosto de 1968 en la empresa Super Ser S.A., realizados en la sección de estufas catalíticas, en la que se ha observado dos tipos de polvo, el que proviene del polvo catalítico y el propio del amianto, y conforme al gráfico que se adjunta se indica que "los niveles de riesgo y en donde observamos que el ambiente general en la operación de cardado y en la sección de cardado del amianto, no existe riesgo de neumoconiosis, mientras que en el molino de polvo catalítico, el riesgo de neumoconiosis inespecífica existe, dado que el número de partículas es superior a las 2.000". Se concluye que "por lo que se refiere al riesgo presentado por el polvo de amianto, en el momento de las determinaciones, estimamos que no existe, dado que el número de fibras de asbestos observadas está muy por debajo de las toleradas". -En la gráfica que acompaña a ese informe de 22 de agosto de 1968 el número de partículas por centímetro cúbico que se observa en la operación de cardado es de 500, en el puesto de molino de polvo catalítico llega a 1000 y el de cardado de amianto supera las 2000 partículas por centímetro cúbico; en cambio en el ambiente general se observan 150 partículas por centímetro cúbico. -Se acompaña también a esa gráfica las determinaciones de límite de polvo de puestos de trabajo en la industria Super Ser S.A. de Pamplona en la sección catalítica, con concreción de las partículas de polvo por centímetro cúbico que se encuentran con el conímetro sartorius con que se realizó la toma de muestras. - Existe también otro informe de 8 de noviembre de 1969, junto con la correspondiente gráfica, que obra unida a los autos y se da aquí por reproducida, de la Jefatura de Sanidad de Navarra en el que se señala en relación a las secciones de cardado del montaje de paneles catalíticos que el número de partículas por centímetro cúbico de polvo lo consideramos de grado medio, siendo deseable el mejorar los sistemas de ventilación y de aspiración de la sección, y que el polvo de referencia no presenta riesgo de toxicidad, dado que el número de partículas de asbesto que se observan no es muy elevado, y el resto de partículas de polvo en la misma sección tiene carácter inespecífico, sin riesgo de neuconiosis. -En la gráfica se observa que el número de partículas por centímetro cúbico detectadas en la sala de cardado es en la máquina cardadora de 300, y en la máquina mezcladora de más de 800 partículas; en el puesto de montaje de paneles se observa que de amianto catalítico se detectan 600 partículas por centímetro cúbico y de amianto neutro 400partículas por centímetro cúbico, estando todos estos puestos dentro de la zona II considerada de riesgo". - En la valoración de la prueba la sentencia firme declara que en la sección de estufas catalíticas de la empresa Súper Ser, SA, luego SAFEL, y posteriormente BSH Fabricación, SA "había exposición al amianto que se colocaba en forma de hilo suelto en el panel de la estufa, y previamente se cardaba el amianto, levantando polvo, encontrándose el lugar mal ventilado, y sin que se usasen guantes ni mascarillas". Recoge también en esa valoración probatoria que "la exposición mínima acreditada fue de 52 meses entre los años 1968 a 1972", aclarando que se hace referencia a la exposición mínima "porque se refiere a la exposición laboral al amianto registrada en el denominado Registro de trabajadores profesionalmente expuestos al amianto en Navarra, que recoge los datos que se han podido obtener respecto de exposiciones pretéritas, en un tiempo en que los controles médicos y vigilancia de la salud, no guardan relación alguna con las exigencias actuales...". -La sentencia hace referencia a que "la exposición laboral al amianto está ligada a la empresa BSH Fabricación, SA, antigua SAFEL, tras el cierre de la factoría de Súper Ser, y según consta el resultado de las valoraciones higiénicas efectuadas en agosto de 1968 y noviembre de 1969, correspondiente a la sección catalítica y, en concreto, a los puestos de pulidora, cardado y montaje de paneles, en los que se observaba en el ambiente la presencia de importantes niveles de polvo de amianto". -DÉCIMO.- En la espirometría practicada a D. Alejandro el 15 de junio de 2016, se informa de patrón obstructivo leve. DECIMOPRIMERO.- La exposición al amianto puede determinar el desarrollo de un cáncer de pulmón en cualquiera de sus tipos histológicos. Actualmente no se puede afirmar que no exista un nivel seguro de exposición al amianto. Tanto el mesotelioma como el cáncer del pulmón pueden originarse y desarrollarse con muy bajos niveles de exposición a fibras de amianto.

-Los fumadores que abandonan su hábito tabáquico aproximan su riesgo de padecer cáncer al grupo de no fumadores a los 20 años de dejar de fumar, y la disminución del riesgo empieza a percibirse a partir de los cinco años de abandonar el tabaco. Al mismo tiempo, una vez que un trabajador ha estado expuesto al amianto durante décadas, aunque deje de fumar, el daño provocado es tal que su riesgo de padecer cáncer de pulmón no disminuye a los 20 años de haber dejado de fumar, y la misma exposición al amianto potencia el riesgo de padecer un cáncer de pulmón en trabajadores fumadores. -DECIMOSEGUNDO.- Como documento n.º 5 del ramo de prueba de la empresa BSH, se aporta una nota del Servicio médico del año 2002, sin firma alguna, con una relación de trabajadores de BSH Fabricación, SA. Se menciona a D. Alejandro con referencia al puesto de trabajo en montaje, y exposición al asbesto Chrysotilo y pequeña cantidad de Crocidolita (asbesto azul);

tiempo de exposición "en torno a un año", y "estimación de la exposición acumulada: entre 3 y 10 fibras/cm3";

tiempo transcurrido desde la primera exposición, se refiere a 16 años, y que inició el trabajo con asbesto cuando contaba con 23 años de edad. -No aparece que tal exposición se haya producido en otra empresa distinta a la de BSH Fabricación, SA o a las que ha venido a suceder dicha mercantil demandada. -DECIMOTERCERO.- Al folio 842 de los autos figura un escrito, no firmado, atribuido al apodado de Orbaiceta, SA., Súper Ser, D.

Casiano, y fechado el 11 de octubre de 1971. En el mismo, expone el apoderado de Orbaiceta que la empresa es fabricante de estufas a gas sistema catalítico, y que hasta ahora venía utilizando para la confección del panel amianto neutro, que tratándolo con ingredientes químicos se conseguía la preparación completa del panel catalítico. Pero que el constante desarrollo en esta materia ha llevado a la conclusión deustituir ese amianto neutro por fibras de vidrio no textil (lana de vidrio), que no se produce en España y que por ello debe la empresa recurrir a la importación de dicha sustancia. Terminaba por solicitar a la delegación de Industrias Navarra que tenga a bien extender un certificado en el que se indique que no se fabrica en España la fibra de vidrio no textil (lana de vidrio) amparada por la partida 702001 del actual arancel español. -El Delegado provincial del Ministerio de Industria remite la solicitud a la Dirección General de Industrias Textiles, Alimentarias y diversas, haciendo constar que se remite para su resolución la instancia que ha presentado la firma Orbaiceta, SA, solicitando el certificado acreditativo de que en España no se fabrica la lana de vidrio que necesitan para sustituir el amianto neutro que actualmente se utiliza en el panel catalítico de las estufas catalíticas. El 10 de noviembre de 1971 el apoderado de Orbaiceta aclara que con la referencia de fibra de vidrio no textil se están refiriendo a fibra de sílice pura fundida. -Con fecha de salida 5 de noviembre de 1971 el Delegado provincial remite a Orbaiceta, SA, Súper Ser, comunicación en la que le indica la respuesta de la Dirección General de Industrias Textiles, Alimentarias y diversas, y en el que se concluye que existe la empresa Fibras minerales, SA, que fabrica un producto de alta resistencia térmica y que denominan lana de vidrio y que puede tener características análogas al producto que desean importar la firma Orbaiceta, SA. - DECIMOCUARTO.- Obra unida a los autos y se da aquí por reproducida la Guía técnica para la evaluación y prevención de los riesgos relacionados con la exposición al amianto del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo, en aplicación de las previsiones de la disposición adicional segunda del RD 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto, y por el que se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva de 2003/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 27 de marzo de 2003, por la que se modifica la Directiva 83/477/ CEE, del Consejo de 19 de septiembre de 1983, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al amianto durante el trabajo. -DECIMOQUINTO.- En relación a otro trabajador que prestó servicios en el centro de trabajo de Pamplona -y no en el de Estella en el que desarrolló la actividad laboral D. Alejandro -, obra unida a los autos el Acta del grupo de seguimiento de la patología del amianto celebrada el 17 de diciembre de 2016 en relación a la valoración de la contingencia del trabajador D. Eleuterio , de la empresa BSH Electrodomésticos España, SA, que consta desempeñó su actividad laboral en los locales de la empresa en la Avda. Zaragoza de Pamplona desde 1968 a 1998, sin constancia de contacto laboral con amianto, más allá de la manifestación realizada oralmente por los familiares. En dicha reunión se concluye que no cabe establecer una relación acreditada directa, en causa y efecto, que permita pronunciarse sobre la existencia de una enfermedad profesional (folio 904 y 905 de los autos). -Sobre dicha contingencia se tramitó el procedimiento ante el Juzgado de lo Social n.º1, con el n.º 184/2016, dictándose sentencia el 4 de julio de 2016 en la que se desestima la demanda interpuesta sobre la contingencia, y que es confirmada por la

sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra, con fecha 9 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación n.º 498/16 (sentencias que obran unidas a los autos y que se dan aquí por reproducidas). - DECIMOSEXTO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación el 2/11/17, instado el 16 de octubre de 2017, concluyéndose sin avenencia. -DECIMOSEPTIMO.- El trabajador fallecido prestó servicios desde octubre de 1970 a septiembre de 1971 por cuenta de la empresa Dragados y Construcciones, actualmente la sociedad ACS, Actividades de Construcción y Servicios, SA. -DECIMOCTAVO.- El trabajador fallecido realizaba las tareas o funciones antes indicadas en el hecho probado sexto en el centro de trabajo de Estella, en un ambiente con gran presencia de polvo y de amianto, sin que la empresa le proporcionase mascarilla y sin adoptar medidas de seguridad, con realización de jornadas de ocho horas, y permitiendo fumar en el lugar de trabajo, donde también se hacía la parada para comer el bocadillo. -Los trabajadores manifestaron a la empresa que la sustancia les producía picor y dificultad para respirar porque no había ventilación, siendo un lugar cerrado. Tampoco se les informó del peligro de la exposición al amianto, y no se limpiaba la zona de trabajo, salvo la utilización por los propios empleados de escobas para barrer el suelo y zona de trabajo, que producía o levantaba más polvo. La ropa de trabajo l atenían que lavar en sus propios domicilios. -El trabajadorfallecido, aunque en los documentos de la empresa conste que prestaba servicios en chapa o en montaje, durante varios años desarrolló la actividad de la fabricación del panel de las catalíticas, y en las condiciones que quedan descritas del centro de trabajo de Estella. -Los propios trabajadores que prestaban servicios en esta sección de la empresa en Estella, llamaban a la tarea "realizar el trabajo en el amianto". -DECIMONOVENO.- Durante la realización de trabajos del actor por cuenta de Dragados y Construcciones, alrededor de 11 meses, las tareas encomendadas eran realizar agujeros para el tendido telefónico, sin que conste la presencia de amianto. -VIGÉSIMO.- El trabajador fallecido dejó de fumar a los 53 años, y falleció a los 69 años. - VIGESIMOPRIMERO.- Aunque el propio trabajador fallecido presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación el 2 de noviembre de 2017, con posterioridad, tras su fallecimiento, ha mantenido la acción su heredera y viuda D.ª. Concepción, que otorgó junto a su marido, testamento de hermandad el 18 de mayo de 1990, ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona, D. Luis M.ª Pegenaute Garde, n.º 728 de su protocolo (copia del testamento de hermandad que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido). -VIGESIMOSEGUNDO.- La demandante, como indemnización por causa de muerte, solicita una indemnización por el importe de 99.000 euros, y cada uno de los dos hijos codemandantes, de más de 30 años de edad, 20.000 euros cada uno, y en total por este concepto de indemnización por causa de muerte 139.000 euros. -Además, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del cáncer de pulmón padecido por el trabajador D. Alejandro, en acción en la que le sucede su viuda, reclama un total de 317.587,36 euros, conforme al detalle en ambos casos establecido en el hecho quinto de la demanda y en el informe de valoración de secuelas aportado con el ramo de prueba de la parte demandante. -La empleadora demandada -con fundamento en la prueba pericial que obra unida a su ramo de prueba-, para el caso de estimarse la demanda, valora prácticamente en los mismos importes las indemnizaciones que corresponderían a la viuda y dos hijos del trabajador fallecido, por un importe total de 140.200 euros (99.000 euros a favor de la viuda, y 20.000 euros a favor de cada uno de los hijos (40.000 euros) y 400 euros por perjudicado [3 perjudicados -la esposa y dos hijos- x 400 euros = 1200 euros]). -Sin embargo, dicha empresa, con fundamento en el informe pericial citado, valora la indemnización por secuelas y pérdida de calidad de vida en 3.226,74 euros, todo ello conforme al detalle plasmado al folio 826 de los autos, que se da aquí por reproducido. Además la empresa, al considerar que es un factor concausal el tabaquismo del trabajador fallecido, para el caso de estimarse la demanda, considera que debe imputarse un 50% a ese factor concausal, por lo que la cuantía total indemnizatoria de 143.426,74 euros debe dividirse por la mitad y solo correspondería indemnizar en su caso, y de forma subsidiaria a los pretendido por la parte actora, en el importe final de 71.713,37 euros (detalle plasmado al folio 828 de los autos, que se da aquí por reproducido).

- VIGESIMOTERCERO.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidas las escritura pública del Convenio extrajudicial de INELSA, de 29 de diciembre de 1988; la de constitución de la SA de fabricantes de electrodomésticos (SAFEL) de 7 de octubre de 1983; el contrato privado de compraventa de SAFEL de 19 de junio de 1989; la escritura de protocolización de documento privado otorgado ante Notario de Pamplona, D.

Juan García Granero Fernández, de fecha 19 de septiembre de 1989, con el n.º418 de su protocolo; el Certificado del Registro Mercantil de Navarra sobre la compra de la Sociedad Industrias del Hogar, SA (AGNI) por Orbaiceta, SA mediante fusión por absorción, y la escritura de cambio de denominación social de Orbaiceta, SA que pasó a denominarse Industrias Navarras de Electrodomésticos, SA, otorgada ante Notario de Pamplona, D. Juan García Granero Fernández, con fecha 3 de julio de 1982, y n.º 715 de su protocolo. -La escritura pública de 7 de octubre de 1983 es de constitución de la SA de Fabricantes de Electrodomésticos (SAFEL), y también obran unidos a los autos sus Estatutos. La escritura pública de 13 de diciembre de 1984, que obra unida a los autos y se da aquí por reproducida, contiene la adquisición por SAFEL del activo y pasivo de Industrias Navarras de Electrodomésticos, SA y de Corcho, SA. El acta notarial de 19 de septiembre de 1989, obrante también en los autos, protocoliza el contrato de 19 de julio de 1989 por el que BSH adquiere las acciones de SAFEL. Y la escritura pública de 19 de septiembre de 1989 contienen la adquisición por BSH de las acciones de SAFEL. -VIGESIMOCUARTO.- En la Avda. de Zaragoza de Pamplona se encontraban ubicadas las instalaciones de la empresa Orbaiceta, SA, y en la misma se fabricaban distintos electrodomésticos: frigoríficos, cocinas, lavadoras y estufas principalmente. Había dos tipos de estufas, una de infrarrojos, que suponía entre el 70 y el 80% del total de la fabricación y otra denominada estufa catalítica, con un 20 o 30% del total de estufas fabricadas en el centro de trabajo de la empresa en Pamplona. -El amianto estaba presente en la fabricación de la estufa catalítica, en el panel de la misma, en cuyo interior se incorporaba un serpentín por cuyos orificios salía el gas butano. El amianto se encontraba en la base del panel y encima se situaba una manta impregnaba de catalítico exterior con un red metálica, cuya función era sellar todo el interior formando un conjunto compacto y estanco. El panel debía ser estanco para permitir que el gas butano accediese únicamente a través de la manta donde combustionaba en su superficie el catalizador a 400 grados centígrados, y sin llama. El panel catalítico se incorporaba a la estufa en la cadena de montaje, en la que quedaba incorporado. -En la fábrica Súper Ser de Estella de la empleadora demandada también existió una sección de fabricación de estufas catalíticas, que se dedicaba a la preparación y montaje del panel catalítico en el que se encontraba el amianto. Precisamente los trabajadores que prestaban servicios en la sección del panel catalítico, y con contacto con sustancias del amianto,fueron incorporados a un listado de trabajadores con riesgo de amianto, de acuerdo con lo establecido en la legislación y, entre ellos, se encontraba el trabajador fallecido, esposo y padre de los demandantes. - No ha quedado bien determinado desde cuándo el amianto desapareció de las instalaciones del centro del trabajo en Estella en que prestó sus servicios D. Alejandro. - VIGESIMOQUINTO.- Motivado por un auscultación decrepitante en base derecha y para descartar una posible neumonía, se solicitó la realización de un TAC al trabajador D. Alejandro, y el 13 de enero de 2017 el resultado del TAC informa la presencia de múltiples imágenes de adenopatías sugestivas en el proceso neoclásico primario. Dados éstos hallazgos casuales se solicita la realización de un PET, que se informa el 23 de enero de 2017 con el hallazgo de masa localizada en LID que presenta captación elevada y es compatible con un proceso neoformativo, con focos compatibles con infiltración tumoral ganglionar biliar derecha, en regiones subcranial, petraqueal, paratraqueal derecha, paratraqueal superior izquierda, ventana aortopulmonar y laterocervical derecha en nivel III. Al informar en dicha prueba de un ganglio patológico se realiza punción con aguja fina el 9 de febrero de 2017, que se informa el 13 de febrero de 2017 con diagnóstico de metástasis de carcinoma neuroendocrino de células pequeñas con positividad a PTF1, CD56 y negativas para P40. -La neuróloga del CHN que atiende al trabajadorinforma el 13 de febrero de 2017 que hay contacto laboral con amianto y que no existen antecedentes personales respiratorios, siendo exfumador desde los 56 años. Recoge también que durante siete años trabajó atornillando paneles de amianto a estufas catalíticas, y que posteriormente realizó otras tareas en la misma empresa sin contacto con el amianto, jubilándose a los 57 años. Que empleaba guantes y mascarilla y que la ropa de trabajo se lavaba en casa. El juicio clínico es de contacto con amianto, así como un EPOC muy leve y asma bronquial sin repercusión clínica, con carcinoma neuroendocrino de células pequeñas en estadía IV. - Es derivado a Oncología médica y tratado con antihipertensivo y antilipídico, informándose el 15 de febrero de 2017 que presenta saturación de oxígeno del 98%. A partir de entonces evoluciona con un proceso de tos y expectoración verdosa y fiebre, siendo derivado a urgencias el 31 de marzo de 2017, en el que se objetiva la infección respiratoria derivada del carcinoma y se decide el ingreso en Oncología médica. Ingresa el paciente del 1 de abril de 2017 al 5 de abril de 2017 y se realiza el tratamiento con quimioterapia, completando dos ciclos y siendo el último el 15 de marzo de 2017. -Sigue diagnosticándose de carcinoma microcítico de pulmón estadío IV, con afectación ganglionar cervical derecho y neutropenia febril grado IV, siendo citado para acudir al Hospital de día de Oncología médica el 12 de abril de 2017. El 5 de abril de 2017 el Jefe de la Sección de Vigilancia de Salud en el trabajo, Sr.

Melchor, informa que la patología diagnosticada está directamente relacionada con la exposición al amianto, estando reconocida como enfermedad profesional en el RD vigente de enfermedades profesionales con el código 6A0108. -Consta también que en la cadena de montaje pudo estar expuesto al amianto y que queda documentado que estuvo expuesto al amianto entre los años 1972 y 1979. -El trabajador ingresa en el Hospital de día de Oncología médica el 13 de abril de 2017 y se le administra quimioterapia. -El informe del Instituto de Salud Pública y de Laboral de Navarra, el Jefe del Servicio de vigilancia de la Salud, D. Melchor, de fecha 29 de abril de 2017, en informe clínico laboral, señala que existe criterio de causalidad entre la patología de carcinoma microcítico pulmonar y la exposición previa al amianto entre los años 1972 y 1979. -El 9 de mayo de 2017 en un TAC de control se informa crecimiento de las adenopatías y crecimiento de la masa que afectaba al trabajador, y aunque ha iniciado el tratamiento con quimioterapia por el carcinoma, ante la rápida progresión se decide realizar broncoscopia para biopsia y punción de las adenopatías, presentando saturación de oxígeno del 95%. -El 19 de mayo de 2017 se realiza la broncoscopia y cinco funciones en la masa peribronquial derecha, siendo informada la broncoscopia de posible lesión infiltrativa neoclásica en el bronco intermedio y pirámide basal derecha. El 21 de mayo de 2017 el paciente tiene que acudir a urgencias por presentar un cuadro de fiebre, disnea y dolor torácico, lo que se repite el 23 de mayo de 2017, siendo finalmente derivado a domicilio con analgesia y antibiótico. -Es examinado por el EVI de Navarra el 13 de junio de 2017, constando en el informe las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta derivadas del carcinoma de pulmón en estadio IV en paciente que se considera ha estado en contacto con amianto. Se dicta propuesta el 14 de junio de 2017 de reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta por carcinoma neuroendocrino de células pequeñas

de pulmón, estadio IV, en paciente con contacto demostrado con amianto y a consecuencia de las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta. Se declara la incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad profesional el 21 de agosto de 2017. - En nuevo TAC de control de 18 de julio de 2017 se informa del aumento del tamaño de las adenopatías y de la masa biliar derecha y del pequeño derrame pleural derecho de nueva aparición. En informe oncológico y radioterápico de 17 de agosto de 2017 se valora lesión perohiliar derecha que oblitera el bronco intermediario, se realizan sesiones de radioterapia entre el 30 de agosto de 2017 y el 19 de septiembre de 2017, y del 21 de septiembre de 2017 al 27 de septiembre de 2017. -En nuevo TAC se informa el 11 de octubre de 2017, la progresión tumoral, con aumento del tamaño de las adenopatías cervical derecha y mediastímicas en la región paratraqueal, así como la aparición de adenopatía retroperitoneal y metástasis suprarenal izquierda. -El paciente debe acudir el 29 de noviembre de 2017 a urgencias al presentar un cuadro de epigastralgia, y pancreatitis, ingresando hasta el 9 de diciembre de 2017. Se realiza el 1 de diciembre de 2017 nuevo TAC, informa la progresión, con implantes en pleura derecha y derrame asociado, metástasis en el hígado, en ambas suprarenales, y clara progresión ganglionar en el tórax y en el abdomen, y muy probable metástasis en la cabeza pancreática, y lesión focal en la pala ilíaca izquierda. Es diagnosticado de pancreatitis grado C, en un contexto de muy probable metástasis pancreática, adenocarcinoma microcítico de pulmón estadío IV, en progresión tras tratamiento de segundo línea; y derrame pleural y dolor en el tórax y hombro derecho secundario a los implantes tumorales, siendo tratado con Dexamtsona, Donperidona, morfina 15 mg,. Metamizol, Lorazepam morfina 10mg, y Codeína 28.7. - Acude de nuevo a urgencias el 15 de diciembre de 2017 por presentar disnea, siendo ingresado hasta el 17 de diciembre de 2017. En informe de la Dra.

Paulina del Hospital García Orcoyen de Estella, se indica el ingreso por disnea el 16 de diciembre de 2017, con progresión de la enfermedad y recoge que ha estado trabajando durante 24 años en AGNI, y durante 4-5 años expuesto al amianto, y posteriormente exposición más esporádica. También que ha ingresado en medicina interna por pancreatitis hasta el 9 de diciembre de 2017, muy probablemente por metástasis pancreática, derrame plural, y dolor irruptivo en hemitórax y hombro derecho secundario a implantes tumorales. Ingresa en planta con datos de infección respiratoria, disnea y broncorrea. Se pauta tratamiento paliativo, y fallece a las 11 horas del 17 de diciembre de 2017, siendo el diagnóstico el carcinoma microcítico pulmonar con metástasis a distancia en progresión, derrame pleural derecho masivo e infección respiratoria. -El informe del Jefe del Servicio de Vigilancia de Salud en el Trabajo don Melchor del 2 de octubre de 2018 hace constar que el trabajador fallecido estaba incluido en el registro de trabajadores potencialmente expuestos a amianto.

-VIGESIMOSEXTO.- Corresponde a la denominación asbesto/amianto a una serie de minerales metamórficos fibrosos constituidos por silicatos de hierro, aluminio, magnesio y calcio. De acuerdo con la identificación internacionalmente admitida del registro de sustancias químicas, los tipos de amianto pueden ser: - Actinolita amianto.

- Grunerita amianto (amosita). - Antofilita amianto. - Crisotilo. - Crocidolita. - Tremolita amianto. -Los principales tipos de asbesto utilizados comercialmente son los siguientes: a) Crisolito o amianto blanco, perteneciente a la variedad de la serpentina, con fibras curvadas y flexibles, finas, sedosas, fáciles de hilar y resistentes al calor, pero no a los ácidos, de color claro, que suponen el 90% del amianto utilizado; b) Amosita o amianto marrón, que pertenece al grupo de anfíboles; son fibras rectas y largas de color grisáceo o parduzco, resistente al ácido y al calor, que se utiliza como aislante térmico en aplicaciones de alta fricción como frenos y embragues; c) Crocidolita o amianto azul, que pertenece también al grupo de los anfíboles, y cuyas fibras son rectas, largas y finas de color azul, muy resistentes a los ácidos, utilizándose para la fabricación de tubos a presión en fibrocemento, como aislante ignífugo en la construcción y como reforzante de plásticos y carcasas de baterías, siendo la variedad más peligrosa y que está prohibida en España en todos sus usos desde 1987. -En cuanto al mecanismo de acción las fibras de amianto penetran en el organismo por vía inhalatoria, alcanzando las de menor calibre las vías aéreas inferiores. La longitud y configuración de las fibras influye en la capacidad de penetración en las vías respiratorias. -Las fibras largas y enrolladas de crisotilo favorecen su interceptación en los bronquíolos menos periféricos, mientras que con las fibras cortas, rectas y rígidas de los anfíboles ocurre lo contrario. Las células más afectadas son los macrófagos, las células mesoteliales, los nemocitos y los fibroblastos. Las fibras son retenidas, algunas capturadas por los macrófagos y transportadas a los ganglios linfáticos, al bazo o a otros tejidos mientras que las mayores de 5u son fagocitadas por algunos macrófagos y se recubren de un compuesto ferroproteico. La fibra de asbesto tiene dos acciones, el aumento de la permeabilidad de la membrana celular y la acción sobre la membrana de los lisosomas secundarios a los macrófagos, liberando enzimas que lesionan el parénquima pulmonar. La respuesta de los macrófagos se considera el principal desencadenante de la fibrogenesis. La liberación de interleucinas y otros mediadores por las células mesoteliales sería la responsable de la fibrosis pleural. Los mecanismos de carcinogenesis son desconocidos pero existen experiencias con animales que parecen implicar a las fibras más finas y largas con bloqueo de la citogenesis que provocan cambios en el genoma que llevaría a una transformación neoplásica y posterior progresión de las células tumorales. - Los principales efectos sobre la salud derivados de la exposición al asbesto son la asbestosis o fibrosis

pulmonar; el cáncer de pulmón y mesotelioma pleural o peritoneal. También se ha encontrado asociación con carcinoma gastrointestinal o de laringe. Existe sospecha no confirmada de que puede producir otros cánceres en riñón, en mama y en el ovario. -Los anfíboles (como el amianto azul o crocidolita) muestran un mayor poder carcinogénico que el crisotilo o amianto blanco, lo que parece estar relacionado con el diámetro y configuración de las fibras. Parece existir una relación dosis-respuesta, y con una dosis mínima suficiente para desencadenar la enfermedad muy baja (puede producirse con niveles bajos de exposición), y un periodo de latencia mínimo de diez años, aunque habitualmente puede ser 25 o 30 años. -Se han detectado cánceres producidos por amianto en personas que habían sufrido una exposición menos intensa, como esposas e hijos de trabajadores que han prestado servicios con contacto con el amianto, que vivían en los mismos domicilios y que a veces han sufrido los mismos cánceres. Incluso personas expuestas a contaminación ambiental por el amianto al vivir cerca de un lugar donde se utilizaba dicha sustancia, o trabajando en zonas en las cuales los productos del amianto estaban liberando fibras. También se han detectado este tipo de cánceres en maquinistas de trenes, personal de mantenimiento que repara amianto en edificios, harineros, chóferes de camiones, al trasladar material de amianto, y también trabajadores de la construcción, conserjes o incluso bomberos. -La peligrosidad de las fibras y el ambiente depende de diversos factores como la concentración en el aire; las características de la fibra; el tamaño de las fibras, siendo las muy finas las que pueden penetrar hasta los alvéolos; el ritmo respiratorio asociado con el esfuerzo físico realizado y las condiciones termohigrométicas, que es determinante para la entrada de fibras por la vía respiratoria; las condiciones anatómicas y funcionales de la persona; el tiempo de la exposición y el efecto sinérgico del humo de tabaco.

Dentro del cuadro de enfermedades profesionales, en el anexo 1, se incluyen enfermedades profesionales relacionadas con el amianto, en el Grupo 4 las "Enfermedades profesionales respiratorias causadas por inhalación de Polvo Amianto", recogiendo la asbestosis y afecciones fibrosantes de la pleura y pericardio que cursan con restricción respiratoria o cardiaca provocadas por amianto, y en el Grupo 6 se recogen entre las enfermedades profesionales el cáncer por amianto, relacionando las enfermedades profesionales causadas por amianto como agente carcinógeno, y entre las que se incluye la neoplasia maligna de bronquio y pulmón;

el mesotelioma; mesotelioma de pleura; mesotelioma de peritoneo; mesotelioma de otras localizaciones y el cáncer de laringe. -Las enfermedades profesionales por exposición al amianto son de un inicio lento, con desarrollo de la enfermedad lento y un debut clínico tardío. El periodo de latencia es largo, que es variable, si bien puede abarcar desde los 10 a 15 años para el cáncer de pulmón, o 15 a 20 para las placas pleurales o de 20 a 30 para el mesotelioma. Son factores que determinan la calificación de enfermedad profesional de aquellas enfermedades respiratorias con el origen en la exposición al amianto las siguientes: - Diagnóstico confirmado de enfermedad dentro de los listados asbestosis, fibrosis pleural, carcinoma bronco pulmonar.

- Presencia del agente amianto en las tareas que se realizan. - Tiempo de exposición. - Concentración del agente contaminante en ambiente de trabajo. - Tareas o actividad con demostrada exposición al amianto. - Características personales del trabajador. - Presencia de varios contaminantes o agentes causantes al mismo tiempo, que puede provocar multiplicidad de causas y largo periodo de latencia. - Condiciones de seguridad.

La Sociedad Española de Oncología Médica en informe de diciembre de 2018 ha señalado que el 83% de los cánceres de pulmón avanzado está precedido de una exposición tabáquica directa. Si bien la literatura científica pone de manifiesto que el abandono del hábito tabáquico hace disminuir significativamente el riesgo de padecer cáncer de pulmón, siendo la disminución de riesgo muy significativa a partir de 10 o 15 años de abandono del hábito tabáquico. - VIGÉSIMOSÉPTIMO.- El trabajador Alejandro, como consecuencia del cáncer de pulmón que le afectó, ha presentado como dolencias o lesiones disnea II, con alteración en la saturación de O2; alteración de la estructura pulmonar; un perjuicio pancreático y algias intercostales y óseas. -Estuvo en tratamiento desde el 13 de enero de 2017 hasta su fallecimiento el 17 de diciembre de 2017 (339 días). Fue derivado a medicina oncológica el 13 de febrero de 2017, en los 32 días posteriores al diagnóstico. Se realizó tratamiento con quimioterapia y radioterapia y precisó varios ingresos, desde el 14 de febrero de 2017 hasta el 17 de diciembre de 2017 (307 días). -No se le realizaron intervenciones quirúrgicas, pero sí se realizaron pruebas instrumentales cruentas, incluyendo la utilización de anestesia, broncoscopia y punción con aguja fina." QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la codemandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan diecisiete motivos, los catorce primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y los tres últimos, amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la aplicación indebida de lo dispuesto en la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales; Convenio 135 de la OIT, la Directiva 479/CLE y demás normas citadas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida, infracción de lo dispuesto en el artículo 44.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y aplicación indebida del artículo 45 de la Ley 35/2015, en cuanto a valoración de los daños y perjuicios causados.

SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por Doña Patricia Lázaro Ziaurriz, Procuradora de los Tribunales de Pamplona, en nombre y representación de DOÑA Concepción, DON Víctor Y DOÑA Edurne y bajo la dirección letrada de Doña Nuria Busto López de Abechucho, por el Asesor Jurídico Letrado de la Comunidad Foral de Navarra, actuando en nombre y representación de la Comunidad Foral de Navarra, y por el Letrado Don Javier Velasco Lozano, actuando en nombre y representación de la mercantil ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A. ( "ACS").

SEPTIMO: Manifestada a lo largo de la deliberación la discrepancia del Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Alvarez Caperochipi contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de interponer voto de disentimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda deducida por Doña Concepción, Doña Edurne y D. Víctor, frente a BSH Electrodomésticos España, S.A., Gobierno de Navarra, Actividades de Construcción y Servicios, S.A. (ACS) y Allianz Global Corporate & Specuality, S.L., y condenó a la empresa BSH Electrodomésticos España, S.A. a abonar a Doña Concepción la cantidad de 307.587,36 euros en concepto de indemnización y a Doña Edurne y a D. Víctor la suma de 20.000 euros a cada uno de ellos, con condena al pago de los intereses procesales legales devengados desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago equivalente al interés legal del dinero incrementado en dos puntos. La sentencia absuelve al Gobierno de Navarra de la pretensión de declaración de responsabilidad solidaria deducida por la empresa condenada y a la mercantil ACS de cualquier responsabilidad por la enfermedad y fallecimiento del trabajador D. Alejandro, dejando imprejuzgada la responsabilidad de Allianz Global Corporate & Specuality, S.L..

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la representación Letrada de BSH Electrodomésticos España,.S.A mediante la formulación de diecisiete motivos, catorce de revisión fáctica ( artículo 193 b) L.R.J.S.) y los tres últimos de censura jurídica ( artículo 193 c) L.R.J.S.).

SEGUNDO: En el primer motivo de Suplicación la parte recurrente interesa la revisión del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"SEGUNDO.- D. Alejandro prestó servicios en las fechas que a continuación se detallan, para las empresas que igualmente se identifican:

Inició su relación laboral el día 1 de septiembre de 1972, y se extinguió su contrato de trabajo el día 19 de enero de 2006, en los siguientes períodos y empresas:

- 01-09-1972 a 30-12-1972: Industrias del Hogar, S.A. (AGNI).

- 01-01-1973 a 02-07-1982: Orbaiceta, S.A. Orbaiceta adquirió Industrias del Hogar, S.A. mediante escrita de fusión por absorción de fecha 30-12-1972, según certificado del Registro Mercantil obrante a los folios 1221 a 1231.

- 03-07-1982 a 29-12-1988: Industria Navarra de Electrodomésticos, S.A. (Inelsa) Se trata de un cambio de denominación de la antigua Orbaiceta, S.A. según escritura obrante en Folio 1232 a 1238.

- 07-10-1983: La Diputación Foral de Navarra mediante escritura otorgada ante Notario de Pamplona el día 7-10-1983 constituyó la sociedad pública denominada "Sociedad Anónima de Fabricante deElectrodomésticos", suscribiendo el 98% de su capital Social (Folios 1134 a 1173) - 29-12-1988 a 31-01-1990: Diputación Foral de Navarra (actualmente Gobierno de Navarra) a través de la Sociedad Pública SAFEL, con fundamento en el Real Decreto 873/1988 recibió de la empresa deudora Inelsa (antiguaOrbaiceta, S.A.), la unidad productiva o empresa de la mercantil deudora, mediante convenio extrajudicial de acreedores autorizado por el Real Decreto citado, pasando a sustituir la compradora en la posición de empleador o empresario de los trabajadores, incluido D. Alejandro, trabajador del centro de Estella. El convenio extrajudicial de acreedores figura en Folios 1012 a 1133, incluidos anexos.

- 01-02-1990 a 19-01-2006. El Gobierno de Navarra vende la empresa al emprendedor alemán BSHG, mediante contrato privado de compraventa y posterior escritura pública de compraventa de la empresa.

- 19-01-2006 se extingue el contrato de trabajo de D. Alejandro siendo en ese momento la empleadora BSH Electrodomésticos España, S.A. hoy demandada.

En el año 1988 la situación económica de la empresa Inelsa era crítica, y el sector de electrodomésticos Línea Blanca España pasaba igualmente por una situación económica muy difícil. Inelsa tenía la obligación de presentar en el Juzgado Ordinario un expediente de suspensión de pagos que podía determinar el cierre de las fábricas y la pérdida de los puestos de trabajo. Inelsa negoció con los acreedores institucionales una soluciónque garantizase el empleo y la continuidad de la actividad empresarial.El Gobierno deEspaña aprobó el Real Decreto 873/1988, de 29 de junio, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley de Reconversión Industrial n.º 21/1982 y RD 832/1983que lo desarrollaba. Mediante este Real decreto el Consejo de Ministros acordó autorizar la suscripción de un convenio extrajudicial de acreedores entre la Hacienda pública Estatal, TGSS, Fogasa, Diputación Foral de Navarra, Banco de Crédito Industrial y Safel, y las sociedades deudoras, entre ellas Industria Navarra de Electrodomésticos, S.A. (Inelsa) con arreglo a las cláusulas que se recogen en el Real Decreto. En la cláusula Tercera: Término de la Transacción: apartado B se establecía lo siguiente:

"B) Industria Navarra deElectrodomésticos, S.A. vende a Safelque compra para sí, libre de cargas y gravámenes:

los terrenos, edificios, maquinaria, instalaciones y mobiliario de la factoría que es propietaria en Legardeta (Navarra) (antigua AGNI)...

De conformidad con el Real Decreto se establecíaque las entidades acreedoras se darán por totalmente pagadas en cuanto pudieran acreditar de las sociedades deudoras.

El Real Decreto 873/1988 fue publicado en el BOE n.º 186 de fecha 4-08-1988, págs. 24029 y 24030.

En virtud del convenio extrajudicial de acreedores y en aplicación de la Ley Estatutaria, la entidad adquirente se subrogó en los contratos de trabajo de las plantillas existentes en ese momento, (art. 44 LET), subrogación por mandato de la ley. La transmisión se produjo libre de otras cargas y gravámenes, términos aprobados expresamente por el Real Decreto aprobado por Consejo de Ministros.

Desde el día 29-12-1988 el empresario de los trabajadores de la planta de Estella (antigua Agni), entre los que se encontraba D. Alejandro, fue el Gobierno de Navarra a través de su sociedad pública SAFEL.

Con fecha 19 de junio de 1989 (Folios 1174 a 1197) se suscribe el "contrato de compraventa" de la empresa denominada Safel. Safel, es la sucesora de la antigua Inelsa, antigua Orbaiceta, S.A. y antigua Agni.

En este contrato de compraventa comparece D. Clemente "en nombre y representación del Gobierno de Navarra, en calidad de Vicepresidente... que hace uso de las facultades que a su favor fueron conferidas por acuerdo adoptado por el citado Gobierno de Navarra en sesión celebrada el día 16 del corriente mes y año", como vendedora. De otra parte comparece el ciudadano alemán D. Damaso, y D. David, vecinos de Munich, en representación de la compañía mercantil "Bosch-Siemens Hausgerate GMBH, en adelante BSHG", de nacionalidad alemana, como compradora.

En el antecedente n.º 6 del citado contrato, se establece literalmente lo siguiente:

"SAFEL" y "SAFIN" son Empresas afectadas por las medidas incluidas en la reconversión del Sector de electrodomésticos de Línea Blanca declarada por Real Decreto 2.200/1.980, de 26 de septiembre. Su reestructuración se halla, a estas fechas, terminada por haberse firmado y cumplido el Convenio Extrajudicial SIN QUE EXISTAN RIESGOSEXTRAORDINARIOS DE OBLIGACIONES PARA "BSHG" POR DEUDAS U OTROS RIESGOS ENRELACIÓNCON"SAFEL" Y "SAFIN", y enespecial, con sus participadasNO CONOCIDAS POR LA COMPRADORA por lo que las vendedoras han adoptado la decisión de proceder, mediante transmisión a terceros a la reprivatización tanto de "SAFIN" como de "SAFEL" CON EL FIN DE ASEGURAR EN TAL FORMA LA CONTINUIDAD A LARGO PLAZO DEL GRUPO QUE LAS CITADASSOCIEDADES INTEGRAN." (Folios 1177 y vuelto) Mediante escritura de compraventa de acciones otorgada ante Notario con fecha 19 de septiembre de 1989, y n.º 1417 de su Protocolo, se formaliza la compraventa de las acciones, incluyendo una copia del contrato privado de compraventa referido anteriormente. (Folio 1198 a 1220)".

Con la redacción propuesta la parte recurrente pretende dos cosas: lo que califica como "una más adecuada reorganización de los hechos relevantes" y, fundamentalmente, poner de relieve que quién el 19 de junio de 1989 vendió la empresa pública SAFEL a Bosch Siemens Hausgarate, GMBH fue el Gobierno de Navarra, según deduce del contrato privado de compraventa obrante a los folios 1174 a 1197 de las actuaciones, extremo que estima relevante a los efectos de establecer la posible responsabilidad solidaria del Gobierno de Navarra en aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Pues bien, consideramos innecesario ordenar por fechas las distintas empleadoras de la fábrica de Estella teniendo presente que el Juzgador, en los tres primeros párrafos del hecho probado segundo, hace una pormenorizada exposición de para quien prestó servicios el Sr. Alejandro, primero para la empresa Dragados y Construcciones (entre octubre de 1970 y septiembre de 1971), a continuación como agricultor hasta finales de agosto de 1971 y a partir de entonces para Orbaiceta, S.A., que posteriormente pasó a denominarse BSH Electrodomésticos, S.A., BSH Fabricación, S.A. y finalmente BSH Electrodomésticos España, S.A..

Y en lo atinente a quien fue realmente quien vendió la empresa pública SAFEL a Bosch Siemens Hausgarate, GMBH, no podemos admitir que fuera el Gobierno de Navarra en cuanto cronológicamente consta acreditado que el 3 de julio de 1982 la empresa Orbaiceta SA, para la que en septiembre de 1972 comenzó a prestar servicios el Sr. Alejandro, pasó a denominarse Industria Navarra de Electrodomésticos SA (INELSA). Un año más tarde, en octubre de 1983, en el marco de la reconversión industrial, la Excma. Diputación Foral de Navarra, la Sociedad Pública de Gestión de Deudas,.S.A y la Sociedad Pública de Trabajos Catastrales, S.A. constituyeron la Sociedad Anónima de Fabricación de Electrodomésticos (SAFEL), con personalidad jurídica y patrimonio independiente de la Diputación Foral o del Gobierno de Navarra. En diciembre de 1984 SAFEL adquirió el activo y pasivo de INELSA. Finalmente, en junio de 1989, la Comunidad Foral de Navarra y la sociedad pública Nafinso vendieron la empresa pública SAFEL, de la que eran propietarias al 100%, a la sociedad alemana Bosch Siemens Hausgerate, pasando así de sociedad pública a sociedad privada propiedad de BSHG.

En definitiva, en consonancia con el criterio de instancia, no podemos sino mantener que quien adquirió INELSA, no fue el Gobierno de Navarra, sino la empresa pública SAFEL, debiendo por tanto desestimar el motivo revisorio.

TERCERO: En el segundo motivo de suplicación se solicita la revisión del hecho probado cuatro al objeto de que contenga la siguiente redacción:

" CUARTO.- Ante la Dirección Provincial del INSS en Navarra se tramitó expediente de incapacidad permanente, derivada de la contingencia de la enfermedad profesional.

El INSS, previa propuesta del EVI de fecha 14 de junio de 2017, dicta resolución con fecha de salida 1 de septiembre de 2017, reconociendo la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir el trabajador D. Alejandro la pensión del 100% de la base reguladoramensual de 1.858,46 euros, y con revisión por agravación o mejoría a partir del 14 de junio de 2019.

En el propio dictamen propuesto tras recoger el cuadro clínico residual y en orden a las limitaciones orgánicas y funcionales, señala que se trata de carcinoma de pulmón en Estadio IV en paciente con contacto con amianto.

Consta en el expediente administrativo (unido a los autos y que se da aquí por reproducido) que la empresa BSH Electrodomésticos España, SA no fue parte en el expediente administrativo. Se le informó a la mercantil de la tramitación del procedimiento administrativo de incapacidad permanente por enfermedad profesional incoado a nombre de D. Alejandro, trabajador en la empresa Orbaiceta, SA. (AGNI) entre el 1 de septiembre de 1972 a 3 de enero de 1990 y de la empresas BSH desde 1 de febrero de 1990 al 19 de enero de 2006, a los fines de que informase al INSS el importe de los salariosque a la fecha del hipotético diagnóstico y calificación de enfermedad profesional (junio 2017), estén percibiendo los trabajadores que se encuentran realizando una actividad de la misma categoría y condiciones de trabajo que laque realizaba el interesado cuando estaba en activo como grupo (IX) oficial 3.ª especialista.

La empresa BSH ElectrodomésticosEspaña, SA. comunica al INSS que un operario del Grupo profesional V, Nivel E (antiguamente llamados especialistas) percibe la cantidad bruta de 22.300 euros anuales según Convenio, por lo que la base mensual sería de unos 1.858 euros.

En el mismo expediente consta un Oficio del INSS de fecha salida 4- 09-2017 dirigido a Zaragoza, informando de la resolución dictada con fecha 31-08-2017, reconociendo una incapacidad permanente absoluta al Sr. Alejandro , sinque conste justificante de entrega y recepción de dicho oficio por parte de la empresa demandada.El anterior Oficio dirigido a la empresa (a la atención de D. Lucio ) se domicilio en Esquiroz (Navarra) donde se encuentra el domicilio de la empresa en Navarra, y dicho Oficio fue recibido y debidamente contestado. Por elcontrario en Oficio acompañando la Resolución administrativa, no consta justificante de notificación a la empleadora.

La resolución reconociendo la incapacidad permanente absoluta no fue recurrida por el trabajador, ni tampoco por la empresa demandada, quien no fue parte en el expediente administrativo, no constando en debida forma la notificación a la empresa, y adquiriendo firmeza".

En este motivo, sustancial al objeto de respaldar la posición empresarial, se quiere rectificar el hecho probado cuarto en el sentido de dejar constancia de que la empresa BSH no fue parte en el expediente administrativo que concluyó con una Resolución, con fecha de salida 1 de septiembre de 2017, declarando a D. Alejandro afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional y que la empresa no recibió la comunicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social informándole de tal reconocimiento.

La parte recurrente expone que en el expediente completo remitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a instancia de la parte demandada, que figura en el Tomo III de las actuaciones sin foliar, no aparece ningún justificante que acredite la entrega y recepción por parte de BSH Electrodomésticos del oficio manifestando que se acompaña a la empresa la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando al Sr. Alejandro afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta y no tuvo conocimiento de dicha resolución hasta que la parte actora hizo referencia a la misma en demanda.

Sin embargo todos los extremos puestos de manifiesto por el Magistrado a quo en lo atinente a la intervención que tuvo la empresa BSH Electrodomésticos España SA en el expediente administrativo que concluyó con Resolución de 31 de agosto de 2017 declarando a D. Alejandro afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional resultan del propio expediente en el que aparece:

1.º Que el 16 de junio de 2017, desde la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se requirió a la empresa recurrente para que, a los efectos de un posible cálculo de la base reguladoras de la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional del Sr. Alejandro, informase sobre los salarios que a la fecha del hipotético diagnóstico y calificación de enfermedad profesional (junio de 2017) estén percibiendo los trabajadores que se encuentran realizando una actividad de la misma categoría y condiciones de trabajo que las que realizaba el Sr. Alejandro cuando estaba en activo como grupo (IX) oficial 3.ª especialista. Requerimiento atendido por la empresa en fecha 13 de julio (folio 714).

2.º Que la Resolución de 31 de agosto de 2017 declarando al trabajador afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional fue notificada a la empresa el 4 de septiembre de 2017 (folio 717) en el domicilio que la misma tiene en Zaragoza, siendo el mismo que consta en demanda.

Y, al margen del expediente, también resulta acreditado, como con indudable valor fáctico expone el Juzgador en el 2.º FJ (pag. 45 de la sentencia), que tras la interposición de la papeleta de conciliación origen de esta procedimiento el 16 de octubre de 2017, y por tanto dentro del plazo legal de 30 días hábiles de que disponía la empresa para impugnar dicha Resolución, dejó que la misma adquiriese firmeza.

CUARTO: La parte recurrente también quiere modificar el ordinal sexto, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"SEXTO.- D. Alejandro inició su relación laboral en la empresa Industrias del Hogar, S.A. (IDHA) el día 1-9-72, momento en el que aquella empleadora procedió a la apertura de una denominada "Ficha de Datos Personales", que figura en el Folio 977 de los autos.

En esta ficha de datos personales, figuran tanto los datos personales (fecha de nacimiento, domicilio, estado civil, nombre de la esposa e hijos nacidos con posterioridad, datos que se fueronincorporando con el transcurso del tiempo, figura en el dorso la sección en el que adscrito en el momento de iniciar su relación laboral.

Quedó adscrito a la sección Chapa, según consta en el Folio 997vuelto.

La sección de Chapa, como toda actividad industrial del sector, constituye la primera fase de la fabricación del producto (frigorífico, estufa lavadora, etc.) en la sección de Chapa se recepciona dicha chapa y se procede al corte y manipulación para preparar la carcasa o estructura del electrodoméstico de que se trate.

El Sr. Alejandro, solicitó permiso laboral el día 16-07-1975, que fue autorizado por escrito, de dicha fecha, y que figura en el Folio 978. En dicho parte laboral, consta en el extremo superior derecho que la sección en la que trabajaba en julio de 1975 era la sección de CHAPA.

Solicitó permiso laboral el día 6 de febrero de 1976, tal y como consta en el documento suscrito por el trabajador y por el servicio médico, obrante en Folio 979. De nuevo en el mes de febrero de 1976, figura como trabajador adscrito a la sección de Chapa.

Solicitó permiso el día 20 de marzo de 1976, según documento que obra en el Folio 980. Igualmente consta que trabaja en la sección de Chapa.

El día 9 de junio de 1976 (Folio 981) consta permiso solicitado y concedido al Sr. Alejandro, haciéndose constar que sigue trabajando en la sección de Chapa.

El 18 de noviembre de 1976, solicita nuevo permiso que consta en documento obrante al Folio 982.En noviembre sigue figurando como trabajador en la sección de Chapa.

Con fecha 18-07-1978, solicita nuevo permiso Folio 984, manteniéndose como trabajador de la sección de Chapa.

El 11-07-1979, solicita igualmente permiso de ausencia, y continúa figurando como trabajador de la sección de Chapa, según consta el permiso obrante en Folio 985.

El día 12-07-1979, solicita permiso de ausencia y continúa en la sección de Chapa (Folio 986).

El día 19 de abril de 1979 (Folio 987) consta petición de ausencia concedido y sigue figurando en la sección de Chapa.

El día 20-09-1978, consta permiso de ausencia del Sr. Alejandro, concedido, y figura como trabajador de la sección de Chapa.

En distintos periodos mensuales de 1975, 1976, 1978 y 1979, constan permisos autorizados al Sr. Alejandro y en todos ellos figura el trabajador adscrito a la sección de CHAPA.

El 7-10-1975 figura carta de amonestación al Sr. Alejandro, y en la misma figura el número del trabajador en el Libro de Matrícula de la empresa (hoy desaparecido) y la sección en la que prestaba sus servicios, la sección de Chapa.

El 21-07-1975, figura parte de accidente del Sr. Alejandro, cuando recogía marcos de estufa del tren olma, pillándole un dedo contra la parte fija. El tren olma era una instalación de la sección de Chapa, donde se daba forma a la estructura de cada electrodoméstico. Continuaba en la Sección de Chapa.

Al Folio 992 figura ficha de absentismos del Sr. Alejandro correspondiente al año 1974 en la empresa Agni.

Figura que se encuentra adscrito a la sección de Chapa.

Al Folio 993 figura ficha de absentismos del Sr. Alejandro del año 1975, donde continuaba adscrito a la sección de Chapa.

Consta en la empresa que desde el año 1982 D. Alejandro trabajó en la "Sección de Montaje", de los electrodomésticos. Así en Nota del informe servicio médico (Folio 835)figura como puesto de trabajo: Montaje; y en informe del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Navarra de fecha 28-04-1986, con sello de registro de salida de INSHT de 30-04-1986, figura que desde 1982 se dedicaba a la colocación de paneles de fibra de vidrio (Folio 838).

D.ª Eva, ingresó en la empresa el día 24-09-1968, extinguiendo su contrato el día 4 de agosto de 1977, por baja voluntaria. Al Folio 1011 figura su ficha de datos personales en la que figura que quedó adscrito a la sección de Montaje (montaje general).

Entre la documentación requerida por el Juzgado al ISPLN (Folios 72 a 623), a instancias del Letrado de la empresa demandada (Folios 67 a 69), no figura ni un solo reconocimiento médico de D.ª Eva, como trabajadora de la empresa que hubiere tenido contacto con amianto. En Folios 82 a 85, no figura en las dos relaciones de trabajadores en contacto con amianto cruzadas entre el INSL y la empresa, como consecuencia de que el Instituto Navarro de Salud Laboral solicitó a la empleadora "depurar la lista y relaciones" (Folio 80. Tampoco figura D.ª Eva, en ninguno de los informes médicos remitidos al Juzgado por el Instituto y que obran en los Folios 108 (relación por orden alfabético que se inicia por el Sr. Eusebio ) y termina en el Folio 623 (reconocimientos médicos del Sr. Gaspar )." Intenta demostrar que el Sr. Alejandro cuando inició la prestación de servicios en Estella, Industrias del Hogar, S.A. el 1 de septiembre de 1972, lo hizo en la sección de chapa, y por tanto sin contacto alguno con el amianto.

Para probar que el Sr. Alejandro trabajó en la sección de chapa alude a la ficha de datos personales que figura al folio 977 de las actuaciones, un parte laboral de julio de 1975 (folio 978) y varias solicitudes de permisos de febrero, marzo, junio y noviembre de 1976, julio y septiembre de 1978, julio de 1979, una carta de amonestación de octubre de 1975, un parte de accidente de julio de 1975 y las fichas de absentismo que obra a los folios 992 y 993 de las actuaciones.

En el mismo sentido invoca una Nota del informe servicio médico según la cual no fue hasta el año 1982 cuando el Sr. Alejandro trabajó en la sección de montaje de los electrodomésticos y, también, el informe del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Navarra de abril de 1986 (folios 835 y 838).

Para desvirtuar las manifestaciones de la testigo Doña Eva, que entiende carecen de rigor y credibilidad, intenta demostrar que mientras prestó servicios en la empresa, entre septiembre de 1968 y agosto de 1977, estuvo adscrita a la sección de montaje, que no figura ni un solo reconocimientos médico de la misma como trabajadora que hubiera tenido contacto con el amianto, ni en ninguna de las dos relaciones existentes de trabajadores que hubieran tenido dicho contacto.

Directamente relacionado con este motivo se encuentra el motivo noveno en el que la representación Letrada de la empresa BSH Electrodomésticos España, S.A. pretende dar una nueva redacción al hecho probado decimoctavo al objeto de dejar constancia de que el Sr. Alejandro trabajaba en la sección de chapa de la fábrica de Estella, sección en la que no se manipulaba amianto; que en la sección del panel de la estufa catalítica los

trabajadores que prestaban servicios disponían de la correspondiente ventilación y de equipos de protección, así como que el informe elaborado por el Director de la fábrica de Estella, el Presidente de Seguridad e Higiene en el Trabajo y el Médico de la empresa indicaban que en la sección de la estufa catalítica existía aspiración.

A este respecto hemos de recordar que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador.

d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

En este mismo sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( SSTC n.º 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC n.º 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC n.º 63/1993 de 1 de marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, donde el juzgador de instancia justifica sobradamente la valoración que hace de la prueba testifical, concretamente de las manifestaciones de la Sra. Eva de las que deduce, sin ningún género de dudas, que el Sr. Alejandro, independientemente de donde formalmente estuviera adscrito, prestó servicios en la sección donde se fabricaban los paneles para las estufas catalíticas.

Y la queja que formula el recurrente es efectivamente expresión de diferencias en la valoración de la prueba practicada y en la interpretación de la legislación ordinaria realizada por el recurrente respecto de la formulada por el órgano judicial; y si bien es cierto que el Juzgado realiza una valoración de las pruebas contraria a los intereses del recurrente, esta actividad ha sido efectuada con pleno respeto a las reglas de la sana crítica y con plena sujeción a la legislación procesal aplicable al caso, y exteriorizando en todo momento “los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión”, razonando de forma clara la misma. (por todas STC 143/2006, de 8 de mayo).

Pero es que, independientemente de las manifestaciones de la testigo, en el informe de Valoración Médica de 13 de junio de 2017 que determinó elreconocimiento al Sr. Alejandro de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional, se hacía referencia a que el paciente había trabajado en la empresa Bosch (Agni Orbaiceta) de Estella, incluida en el RERA, "en la cadena de montaje atornillando paneles de amianto". Y en la ficha de seguimiento médico de 2 de mayo de 1988 (folios 86 y siguientes) figura como puesto de trabajo el de cadena de montaje.

Además de todo lo anterior no podemos obviar que la redacción propuesta omite toda referencia al proceso de producción de los paneles para las estufas catalíticas, a las labores de limpieza del puesto de trabajo, a la ausencia de mediciones de los niveles de concentración del amianto en el ambiente o a la no utilización de sistemas de extracción, datos que se estiman probados y que la parte recurrente ni siquiera intenta desvirtuar, limitando su propuesta de modificación fáctica a intentar demostrar que el Sr. Alejandro nunca trabajó en la fabricación de los paneles de las estufas catalíticas, suprimiendo, sin más, el resto de extremos fácticos relevantes que aparecen en el hecho probado sexto.

Y en relación con la existencia de sistemas de aspiración y uso de mascarillas la prueba que invoca la parte recurrente no tiene virtualidad suficiente para poder alcanzar la conclusión pretendida cuando el hecho probado décimo, que no se ataca, declara probado que en la sentencia de 1 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social N.º Tres de los de Pamplona en el Procedimiento N.º 271/2007, que declaró el derecho a percibir la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta de un trabajador de la empresa BSH Fabricación, S.A. como derivado de enfermedad profesional, se constató que un análisis de higiene industrial realizado el 22 de agosto de 1968 en la empresa Super Ser, S.A., realizado en la sección de estufas catalíticas, se observó la presencia de dos tipos de polvo, el que provenía del polvo catalítico y el del propio amianto, y también que en informe de 8 de noviembre de 1969 emitido por la Jefatura de Sanidad de Navarra se aconsejaba una mejora de los sistemas de ventilación y de aspiración.

Por todo ello no pueden estimarse ni el motivo tercero ni el noveno.

QUINTO: El hecho probado octavo alude al registro de trabajadores expuestos a riesgo laboral a fecha 25 de enero de 2000, en el que aparecía el trabajador demandante, a la relación que envió el médico de la empresa BSH al INSL sobre personas expuestas al amianto y a la ficha de seguimiento médico del amianto que recoge al actor.

Frente a dichas conclusiones fácticas la parte recurrente propone la siguiente redacción:

"OCTAVO.- Mediante oficio del INSLN de fecha 26-01-2000 (Folio80) dirigido a la fábrica deEstella de la empresa demandada donde trabajaba D. Alejandro, dicho Instituto solicita de la empresa que "para poder depurar finalmente los datos" que permitan concretar bien cuáles son los trabajadores de la empresa que estuvieron potencialmente expuestos al amianto, describiendo los trabajadores que continuaban en esa fecha trabajando en la empresa de aquellos otros que ya la habían abandonado.

A tal fin junto con el escrito de 26-01-2000 informa que "envía dos listados" donde se relacionan trabajadores de la empresa. Unosque siguen trabajando en ese momento y otro con trabajadoresque ya no están en la empresa.

Solicita de la empresa "un último esfuerzo"que permita comprobarque la presencia de los trabajadores en una u otra lista "es correcta", y sino lo es indicarlo, así como completar los datos que no figuran en las listas que remite el Instituto, y que aparecen sombreados en el listado.

A los folios 82 y 83 figuran las 2 listas enviadas a la empresa por el INSLN junto con su escrito de 26-01-2000 (Folio 80). La ATS de la fábrica se limitó a realizar dos anotaciones a mano sobre el número del DNI y afiliación a la seguridad social de los empleados de la empresa que figuraban en la relación o listado remitido por el INSLN, el 26-01-2000, cumplimentación meramente administrativa realizada por ATS el 10-02- 2000 y a resultas de la comprobación sobre la procedencia de la integración en las listas de los trabajadores que figuraban en los documentos remitidos por el Instituto.

El estudio para comprobar quién estuvo realmente realizando trabajos relacionados con el amianto no finalizó hasta mucho más tarde, tal y como detalló en el juicio oral el testigo D. Remigio, que en el año 2000 era el responsable de nóminas en la planta de Estella y participó en esa labor de comprobación, junto con distintos departamentos de la planta.

En las listas (2) remitidas a la empresa por el INSLN figuraba inicialmente D. Alejandro, con una exposición equivalente a 0,04 fibras/cc (Folio 84).

Realizada la investigación solicitada por el INSLN la empresa remitió un fax al Instituto de fecha 1-06-2000 (Folio 834), en el que se detalla y concreta la información pedida por carta de 26-01-2000 para "depurar" las listas e informando la empresa los trabajadores que no estuvieron expuestos al amianto, con la leyenda que figura en el Folio 834, "No Expuesto = No Potencialmente Expuesto", por su mínimo nivel de exposición.

Entre estos trabajadores que figuraban erróneamente en las listas del INSLN y quedaron excluidos por su mínima exposición, figuraban un total de 8 trabajadores, incluido D. Alejandro.

En esta nota manuscrita por la empresa dirigida al INSLN mediante fax, se hace constar, en la parte superior del documento (Folio 834) que se trata de una información dirigida al Instituto y que fue remitida por fax el día 1 de junio de 2000.

Señala igualmente esta nota que el nivel de exposición computado, siguiendo las reglas comunes informadas a todas las empresas por el propio Instituto, el nivel de exposición computado se refiere a un trabajador con 8 horas diarias y 40 horas semanales en fibras/cc y repetimos con la fórmula que se detalla al pie del documento, que fue recibido por fax por el propio Instituto.

Esta fórmula de cálculo era universal en la época, y se remitió por el Instituto a las empresas. De esta forma D. Alejandro y otros 7 trabajadores más que inicialmente figuraban en las listas remitidas por el Instituto a la empresa, quedaron fueran de la relación de trabajadores potencialmente expuestos, porque su trabajo lo desarrollaba habitualmente en al sección de chapa, ubicada en otro edificio, y era una sección completamente distinta de la sección del panel catalítico,.

En dicha nota remitida por la empresa por fax (Folio 834) se indica en el margen derecho que "FALTAN" en la relación que había remitido el INSLN mediante oficio de 1-6-2000 (Folio 80) los 5 trabajadores que no estaban incluidos en dicha lista y que debían incorporarse a la misma por haber trabajado efectivamente en contacto

con amianto. Y todo ello colaborando la empresa con el Instituto para "depurar" la lista y establecer la relación correcta de los trabajadores potencialmente expuestos al amianto.

Asimismo consta remitido al INSLN la relación que efectúa el médico de la empresa BSH Fabricación, fechado en Estella el 10 de febrero de 2000 sobre personas que estuvieron expuestas al amianto, así como el tiempo y nivel de exposición, recogiendo expresamente la referencia al trabajador fallecido, con tiempo de exposición de cuatros años y estimación de la exposición acumulada 3 y 10 fibras/año/cm3. En la margen derecha de esta relación (Folio 84), documento remitido por elINSLN al Juzgado de lo Social y obrante al folio 84, constan a mano anotaciones del médico de empresa en laque se destaca el "nivel de exposición" al amianto, utilizando la fórmula universal que se anota al pie del documento obrante al folio 834, y que determinó que los trabajadores con un nivel mínimo de 0,04 fibras/cc fueran considerados como "No Expuestos" de conformidad con los criterios del propio INSLN. Así en el margen derecho del documento presentado por el INSLN en el Juzgado (Folio 84) de 10-02-2000 figuran con Nivel de Exposición de 0,04 fibras/cc los Srs. Alejandro, Efrain, Emilio, Melchor, etc., los cuales aparecerán como excluidos todos ellos en la relación de trabajadores potencialmente expuestos al amianto que se envía por la empresa el INSLN mediante fax de fecha 1 de junio de 2000 (Folio 834).

.... Obra unido al folio 100 otro reconocimiento con referencia al amianto de la empresa BSH Electrodomésticos, elaborado por su servicios de prevención enEstella, con fecha de reconocimiento de 28 de septiembre de 2004, y que recogeque ocupa el puesto de trabajo de: Montaje de AA (aparatos de Aire Acondicionado) y complementos de grifos de estufas, y que el tiempo de exposición ocupacional al asbesto fue de 3- 4 años y que nunca usó mascarillas, datos que se recogen en el informe del Servicio de prevención ajeno por manifestaciones del propio trabajador, ya que el médico externo no tenía conocimiento de estos datos una vez transcurridos 32 años".

Con la redacción propuesta intenta desvirtuar la conclusión alcanzada por el Juzgador relativa a que era la empresa quien confeccionaba los listados de trabajadores potencialmente expuestos al amianto, considerando que los listado que figuran a los folios 82 y 83 de las actuaciones no son listados de la empresa sino los remitidos por el INSLN junto con su oficio de 26 de enero de 2000 para que la empleadora le ayudase a depurar los trabajadores que debían permanecer incorporados en la relación de trabajadores potencialmente expuestos al amianto como consecuencia de su nivel de exposición y que la única aportación que hizo la empresa fue constatar los niveles de exposición de cada uno de los trabajadores de dicha lista, asignando al Sr. Alejandro un nivel de exposición de 0,904 fibras/cc, que entiende irrelevante.

Sin embargo dicha pretensión se compadece mal con el informe del Instituto Navarro de Salud Laboral de 28 de abril de 2017, donde se refleja la existencia de documentación de aquellos años de la que se puede concluir que el Sr. Alejandro estaba incluido en el registro de trabajadores expuestos al amianto, lo que permitió su inclusión para la vigilancia específica por exposición al amianto, y con el documento remitido por ese mismo Instituto al Juzgado el 2 de octubre de 2018, donde se evidenciaba que figuraba en dicho registro desde sus inicios como trabajador de la empresa Industrias del Hogar (AGNI) y que dicha exposición estaría documentada por parte de la empresa a través de los sucesivos listados remitidos históricamente al ISPLN, tal y como declara probado el ordinal noveno de la resultancia fáctica.

Resta por añadir, en relación con el fax que la empresa envió al INSLN el 1 de junio de 2000, en la que se excluía al actor y 7 trabajadores más que inicialmente figuraban en las listas remitidas por el Instituto a la empresa por entender que su trabajo lo desarrollaban habitualmente en la sección de chapa, ubicada en otro edificio y en una sección completamente distinta de la sección del panel catalítico, que dicha sugerencia no fue atendida ya que el Sr. Alejandro siguió siendo considerado como trabajador expuesto al amianto, integrado en el plan de vigilancia de la salud.

SEXTO: La representación Letrada de la empresa BSH Electrodomésticos España, S.A. también solicita la rectificación del ordinal noveno de la declaración de hechos probados para que en el mismo se declare probado que:

"NOVENO.- La empresa demandada solicitó del Juzgado de lo Social (Folios 41 y 42) que se oficiase al INSLN/ISPLN para que remitiese al Juzgado toda la documentación obrante en el Instituto relacionada con la exposición laboral al amianto en la fábrica de Estella en la que trabajó D. Alejandro.

El Juzgado de lo Social dictó Auto admitiendo la prueba propuesta por la empresa requiriendo al INSPL/INSLN, para que remitiese al Juzgado toda la documentación existente en el Instituto relacionada con la exposición al amianto en la fábrica de Estella, en la que trabajó el Sr. Alejandro.

Mediante escrito suscrito por D. Melchor de fecha 2 de octubre de 2018 se informaba que se adjuntaba la documentación obrante en el Instituto destacando que la misma se limita a aquélla que pudo ser recuperada de los antiguos archivos del Gabinete de Seguridad e Higiene de Navarra desde el año 1998.

Por lo tanto toda la documentación que en la actualidad obra en el Instituto fue presentada en el Juzgado de lo Social y se encuentra en los folios 72 a 622 ambos inclusive. Entre los folios 108 a 622, a doble cara, figuran los reconocimientos médicos de trabajadores de la fábrica de Estella.

En el escrito, que no es informe médico, dirigido al Juzgado por el ISPLN, Dr. Melchor (Folio 72), se hace constar que "según la información actualmente obrante en el registro de trabajadores potencialmente expuestos a amianto" dicho trabajador ha estado incluido en el registro desde sus inicios como trabajador de la empresa Industrias del Hogar, S.A. (Agni), afirmando igualmente que la posible exposición del trabajador está documentada por parte de la empresa a través de los sucesivos listados remitidos históricamente a esta sección del ISPLN" Entre la documentación obrante en el INSLN, remitida al Juzgado (Folios 72 a 622) únicamente figuran los siguientes listados:

- Folios 82 y 83: Se trata de una relación de trabajadores de la empresa enviada por el INSLN con su oficio de fecha 26-01-2000 (Folio 80), y que fue devuelto por la ATS de la fábrica de Estella limitándose a completar datos personales de los trabajadores como DNI y afiliación a la Seguridad Social, pero sin detallar niveles de exposición al amianto yquese solicitaba por el Instituto. No es un listado de la empresa sino un listado remitido por el INSLN.

- Folios 84 y 85: Se trata de una relación confeccionada en base a los dos listados enviados por el INSLN a la empresa, listados que figuran en los folios 82 y 83, y en la que el médico de la empresa anota a mano, en el lateral derecho de los documentos, los niveles de exposición laboral al amianto de cada uno de los trabajadores relacionados, que son los que figuraban en la lista enviada por el INSLN. D. Alejandro figura con un nivel de exposición entre 3 y 10 fibras/año/cc, que equivale al mínimo de exposición de 0,04 fibras/cc y que en la información final de la empresa se califica junto con otros 7 trabajadores más como trabajados no expuestos por su bajo nivel de exposición.

Asimismo la empresa envió al INSLN, contestando a su petición de fecha 26-01-2000 (Folio 80), un fax datado el día 1 de junio de 2000, en la parte superior del documento (Folio 834), relación en la que figura D. Alejandro siendo calificado como "Trabajador No Expuesto" por el breve tiempo y nivel de exposición que se citaba en 0,04 fibras/cc La empresa no reconoció en el juicio una relación elaborada en papel común, sin firma y sin constancia de autoría, que obra en autos en los folios 75 y 76." A través de este motivo la parte recurrente intenta desvirtuar la conclusión del Juzgador, extraída del escrito remitido por el Dr. Melchor del ISPLN de 2 de octubre de 2018, sobre la constancia documental de la exposición al amianto de D. Alejandro, manifestación que entiende es totalmente falsa y únicamente está respaldada por las declaraciones de la testigo Sra. Eva, no existiendo la más mínima prueba documental o de cualquier otro tipo que lo acredite.

Consideraciones que están llamadas al fracaso por los mismos argumentos expuestos al analizar el tercer motivo de revisión fáctica en el que se solicitaba la revisión del hecho probado sexto en relación con la valoración de la prueba testifical.

SÉPTIMO: En el motivo sexto se insta la modificación del hecho probado decimoprimero donde el Magistrado de instancia alude a que la exposición al amianto puede determinar el desarrollo de un cáncer de pulmón en cualquiera de sus tipos histológicos; a que actualmente no se puede afirmar que no exista un nivel seguro de exposición al amianto; que tanto el mesotelioma, como el cáncer de pulmón, pueden desarrollarse con muy bajos niveles de exposición a fibras de amianto; que los fumadores que han abandonado el consumo de tabaco aproximan su riesgo de padecer cáncer al de los no fumadores a los 20 años de dejar de fumar, aunque la disminución del riesgo comienza a percibirse a partir de los 5 años y; que una vez que se ha estado expuesto al amianto durante décadas, aunque se deje de fumar, el daño provocado es tal que el riesgo de padecer cáncer no disminuye a los 20 años de haber abandonado el hábito y la misma exposición al amianto potencia el riesgo de padecer cáncer de pulmón en trabajadores fumadores.

En lugar de esto la parte recurrente propone la siguiente redacción alternativa del hecho probado decimoprimero:

" DECIMOPRIMERO.- La causa más habitual (90% de los casos) del cáncer de pulmón es el tabaco.

La imputación al amianto en la génesis del cáncer de pulmón, exige conocer la carga de amianto que ha recibido el pulmón y que la misma sea "considerable" (intensa) tanto en lo que respecta al tiempo de exposición como a la posible concentración de fibras en el ambiente laboral. Actualmente se dispone de técnicos y pruebas para conocer dicha carga.

Las pruebas médicas que se realizaron al paciente D. Alejandro no contienen determinaciones para conocer la presencia de cuerpos ferruginosos o fibras de amianto que pueden demostrar la exposición de una persona al amianto.

No se le realizó autopsia clínicaque es determinante para imputar al amianto en la génesis del cáncer de pulmón.

El factor causal que de forma categórica e inequívoca se puede asociar a la enfermedad que desarrolló el Sr.

Alejandro es el tabaco.

D. Alejandro fue un fumador importante, consumiendo durante 42 años entre 25 y 30 cigarrillos diarios más 2 puros Farias, también diarios.

Según la Normativa 72 de la SEPAR, sobre el diagnóstico de la patología pleural por asbesto, en el apartado titulado "Criterios de Atribución de las Enfermedades por Asbesto" se concreta lo siguiente:

Se sabe que la aparición de asbestosis es improbable por exposición acumulada por debajo de 25/fibrasml/año y el incremento en la incidencia del cáncer de pulmón también se produce tras exposiciones intensas y con una duración superior a 20 años." Sustenta la revisión en el informe pericial médico emitido por los Drs. D. Juan Enrique y Pedro Francisco a propuesta de la empresa demandada, y en la Normativa 72 de la SEPAR correspondiente al año 2017 en materia de recomendaciones sobre el diagnóstico y patología pleural por asbesto.

Sin embargo debe señalarse en cuanto a la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia que, como señala la STS de 18/11/1999 (recurso n.º 9/1999): "de acuerdo con el art. 97 de la L.P.L (actual artículo 97 de la L.R.J.S.) la valoración de la prueba es facultad privativa de la Sala de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas, no sean revisados".

En relación con el informe pericial en la que insiste la recurrente, debemos indicar que la STS de 23 de febrero de 1990, ha señalado que:

"Es doctrina reiterada de la Sala, en materia de plurales informes periciales (sentencias 1 de julio de 1986 y 3 de julio de 1986, entre otras) que el Magistrado goza, conforme tanto el artículo 89-2 de la Ley de Procedimiento Laboral, como el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria, de amplias facultades para apreciarlos en conclusión con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la realidad de los hechos". Y la valoración de la prueba es misión exclusiva del juzgador ante quien se practique ( STS de 21/06/1990), como establece el artículo 348 de la actual LEC al disponer que: "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica".

Los razonamiento jurídicos del Magistrado de instancia se encuentran apoyados en dos informes médicos, uno emitido a instancia de la parte actora y el otro de la aseguradora Allianz Global Corporate & Specuality SE, por entender más convincente el primero, cuyas conclusiones aparecen respaldadas por el segundo, admitiendo que el carcinoma de pulmón deriva de la exposición laboral al amianto según los diferentes criterios que permiten obtener una respuesta segura dentro de las dificultades que siempre implica determinar el origen de estos procesos cancerígenos derivados de la exposición al amianto dado el tiempo de latencia que presenta. Valorando también el historial de tabaquismo del trabajador fallecido, la circunstancia de que hubiera abandonado dicho hábito 16 años antes de contraer la enfermedad y el hecho trascendental de que la patología está catalogada como enfermedad profesional en el código 6A0108 del vigente cuadro de enfermedades profesionales relacionadas con el amianto que figura en el Real Decreto 1299/2006.

A mayor abundamiento indicar, como señala la Letrada de los demandantes en su escrito de impugnación al recurso, que tanto el informe médico de síntesis de 13 de junio de 2017, como los emitidos por el INSLS de 4 y 28 de abril de 2017, señalan como causa de la enfermedad padecida por el Sr. Alejandro la exposición al amianto y, la existencia de una Resolución firme del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declara que la Incapacidad Permanente Absoluta reconocida al trabajador derivó de enfermedad profesional.

La Sala considera que no existen razones lógicas o de mayor convicción que aconsejen fiscalizar y variar el alcance interpretativo alcanzado por el Juzgador respecto al dictamen que no le resultaba vinculante.

OCTAVO: Seguidamente se solicita la rectificación del hecho probado decimosegundo para añadir al mismo un segundo párrafo en el que se refleje que en el documento n.º 5 del ramo de prueba de la empresa se hace constar que el tiempo transcurrido desde la primera exposición al amianto (16 años) y el inicio con el asbesto cuando contaba 23 años. El actor nació el NUM000 de 1948 por lo que cuando tenía 23 años prestaba servicios para la empresa Dragados y Construcciones, hoy ACS.

De dicho documento deduce que la exposición al amianto del Sr. Alejandro se remonta a cuando tenía 23 años, cuando trabajaba en la empresa constructora de Dragados.

Pues bien, independientemente del escaso valor probatorio que puede otorgarse a dicho documento, expedido por el propio servicio médico de la empresa demandada, que no aparece firmado, lo cierto es que la revisión se sustenta en meras conjeturas inadmisibles en esta alzada para conseguir la revisión fáctica cuando, además, con 23 años trabajaba como agricultor iniciando la prestación de servicios para Orbaiceta SA (AGNI) el 1 de septiembre de 1972, recién cumplidos los 24 años.

Pero es que, a mayor abundamiento, el hecho probado décimo noveno declara probado que durante los once meses en los que el Sr. Alejandro trabajo por cuenta de Dragados y Construcciones las tareas encomendadas eran la realización de agujeros para el tendido eléctrico, sin que conste la presencia de amianto.

NOVENO: En el motivo séptimo (hay 2 motivos con este número) insta la revisión del ordinal decimotercero proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"DECIMOTERCERO.- Por el Departamento de Innovación, Empresa y Empleo (sucesora de la Delegación General de Industria del Gobierno de Navarra), se remitió a la empresa BSH (Folio 840) la información obrante en sus archivos sobre la fecha en laqueOrbaiceta, S.A. dejó de utilizar el amianto como materia prima para la fabricación de la estufa catalítica en su empresa. La empresa identifica la fecha de finalización de la utilización del amianto en el año 1972.

La empresa BSH, por mediación de D. Lucio (Folio 841), con fecha 17-05-2016 y después de numerosas consultas telefónicas, solicitó de la Dirección General de Industria del Gobierno de Navarra, como sucesora de la Delegación de Industria en Navarra del Ministerio de Industria, información referida a fecha en la que se solicitó la autorización ministerial para proceder a la importación de un producto alternativo al amianto, concretamente la fibra de vidrio. Solicitaba que se le remitiese toda la documentación obrante en el expediente, ya que como consecuencia de los distintos traslados del domicilio de la empresa y sucesiones empresariales, no se disponía de esta documentación oficial.

El Departamento de Innovación, Empresa y Empleo del Gobierno de Navarra entregó a la solicitante BSH un oficio de 20 de junio de 2016 al que se acompañaba la exigua documentación encontrada en los archivos del departamento sobre la solicitud formulada.

Entre la documentación remitida por el Departamento de Innovación,Empresa yEmpleo del Gobierno de Navarra figura escrito de D. Casiano, de fecha 11-10-1971, actuando como Apoderado de Orbaiceta y comunicando que "hasta ahora venía utilizando para la confección del panel amianto neutro que tratando con elementos químicosse obtenía la preparación completa del panel", pero el constante desarrollo de esta materia y los continuos estudios han llevado a la empresa a la conclusión de sustituir el amianto por fibras de vidrio no textil (lana de vidrio) y por ello solicitaba la oportuna autorización ministerial para la importación de la materia prima alternativa (lana de vidrio).

Consta igualmente (Folio 843)que el Delegado provincial de Industria en Navarra remitió la petición al Sr. Director General de Industrias Textiles del Ministerio de Industria el día 14 de octubre de 1971.

Asimismo consta entre la documentación entregada por la Consejería de Empleo nuevo escrito de D. Casiano en representación de Orbaiceta de 10-11-1971, solicitando un certificado en el que se indique que no se fabrica en España la mencionada fibra de sílice que sustituiría al amianto." Para sustentar esta modificación acude a la documental obrante a los folios 840 a 844 de las actuaciones y a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º Uno de Pamplona de 4 de julio de 2016, confirmada por la de esta Sala el 9 de diciembre de 2016 (Rec.498/16), de las que deduce que en el año 1972 se dejó de fabricar el panel de las estufas catalítica con amianto y fue sustituido por lana de vidrio.

Estas mismas sentencias son las que también respaldan la revisión del hecho probado decimoquinto y hacen referencia a la desestimación de la demanda interpuesta por D. Eleuterio, trabajador que prestaba servicios en la planta que la empresa tenía en Pamplona, no en Estella que es donde desarrollo su trabajo el Sr. Alejandro, a través de la cual pretendía se declarara que la Incapacidad Permanente Total que tenía reconocida derivaba de enfermedad profesional, en las que no se constató que el Sr. Eleuterio hubiese tenido contacto con el amianto.

Pues bien, la parte recurrente quiere añadir que en dicha sentencia, con indudable valor de hecho probado, se recogía en su cuarto Fundamento Jurídico, que las estufas catalíticas llevaban amianto hasta el año 1972 y

que idéntica consideración se refleja en la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2016, resolutoria del recurso de Suplicación interpuesto por la parte actora.

Sin embargo una lectura detenida de la sentencia del Juzgado de lo Social N.º Uno de Pamplona de 4 de julio de 2016, o de la sentencia de esta Sala que se limitó a confirmó el criterio de instancia, no permite concluir, como intenta demostrar la parte recurrente, que en la fabricación de las estufas catalíticas se hubiese suprimido el uso del amianto en el año 1972, y menos aún antes de que el trabajador fallecido hubiese comenzado a prestar servicios en Orbaiceta, S.A. (AGNI), en septiembre de 1972, en tanto que el propio hecho probado séptimo, punto 3.º, reconoce que de los dos tipos de estufas fabricadas por Superser una era de infrarrojos, y no llevaba amianto, y las otras catalíticas que tenían amianto.

Pero es que, además, y esto es lo relevante, la prueba documental que señala la parte recurrente no tiene virtualidad suficiente para desvirtuarla conclusión de instancia atinente a la utilización del amianto en la fábrica que la empresa tenía en la localidad navarra de Estella por cuanto, ni la contestación que dio la Jefa de la Sección de Relaciones Laborales y Prevención de Riesgos de 20 de junio de 2016 al escrito presentado por el Jefe de Personal y RRHH de BSH Electrodomésticos España, S.A. recabando información sobre los planes de trabajo con riesgo de amianto, ni el escrito de 9 de octubre de 1971 presentado por el apoderado de Orbaiceta, S.A. solicitando se expidiera certificación indicando que en España no se fabricaba fibra de vidrio no textil donde la empresa exponía su intención de sustituir el amianto neutro por fibras de vidrio no textil (lana de vidrio), evidencian que a partir de esas fechas la empresa Orbaiceta, S.A. efectivamente suprimiera el amianto en la fabricación de las estufas catalíticas.

DÉCIMO: El Juzgador de instancia en el hecho probado vigésimo declara probado que el Sr. Alejandro dejó de fumar a los 53 años y falleció a los 69, conclusión fáctica que no comparte la representación Letrada de la empresa cuando sostiene que el trabajador manifestó al médico del Servicio de Neumología del Hospital de Navarra que era exfumador desde los 56 años.

Sin embargo la simple referencia a los 56 años que figura en la historia clínica del informe del Servicio de Neumología de 13 de febrero de 2017 no tiene entidad suficiente para lograr revisar el tenor literal del hecho probado vigésimo. Dato que, además, carece de relevancia en orden a lograr desvirtuar el pronunciamiento de instancia.

UNDÉCIMO: Otra de las revisiones fácticas solicitadas afecta al hecho probado vigésimo cuarto y con ella se pretende desvirtuar la conclusión de instancia relativa a que entre los trabajadores potencialmente expuestos al amianto, por haber trabajado con dicha sustancia en el panel catalítico de la fábrica de Estella, se encontraba el Sr. Alejandro, esposo y padre de los demandantes.

Sin embargo, como hemos señalado en el quinto fundamento jurídico de esta sentencia al resolver el motivo revisorio del hecho probado octavo, en relación con el fax que la empresa envió al INSLN el 1 de junio de 2000, en la que se excluía al actor y 7 trabajadores más que inicialmente figuraban en las listas remitidas por el Instituto a la empresa por entender que su trabajo lo desarrollaban habitualmente en la sección de chapa, ubicada en otro edificio y en una sección completamente distinta de la sección del panel catalítico, que dicha sugerencia no fue atendida ya que el Sr. Alejandro siguió siendo considerado como trabajador expuesto al amianto integrado en el plan de vigilancia de la salud.

DUODÉCIMO: En el motivo décimo segundo se quiere revisar el hecho probado vigésimo quinto añadiendo al mismo que en ninguna de las pruebas complementarias que se recogen en el informe emitido por el servicio de Neumología del CHN de 13 de febrero de 2017 se describe la existencia del amianto como causa del proceso, más allá de la manifestación del paciente.

También quiere que en el mismo se refleje que entre la documentación presentada por el Jefe de la Sección de Vigilancia de la Salud del ISPLN no existe documento que acredite que el Sr. Alejandro hubiese prestado servicios en la sección del panel catalítico, único lugar de trabajo en la empresa en el que se utilizaba el amianto como materia prima hasta el año 1972.

De nuevo insiste la empresa recurrente, como ya hizo al solicitar la revisión de los hechos probados sexto y noveno, en que el trabajador nunca prestó servicios en la sección de montaje del panel catalítico, cuando ha quedado demostrado lo contrario, no solo por la prueba testifical de la Sr. Eva, sino también porque en el informe de Valoración Médica de 13 de junio de 2017 que determinó el reconocimiento al Sr. Alejandro de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional se hacía referencia a que el paciente había trabajado en la empresa Bosch (Agni Orbaiceta) de Estella, incluida en el RERA, "en la cadena de montaje atornillando paneles de amianto", y porque en la ficha de seguimiento médico de 2 de mayo de 1988 (folios 86 y siguientes) figura como puesto de trabajo el de cadena de montaje.

DECIMO TERCERO: En el último motivo de revisión fáctica, amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado, que ocuparía el ordinal vigésimo octavo, donde se declara probado que:

"VIGESIMO OCTAVO.- El Instituto Provincial de Sanidad de Navarra, a través de la Sección de Epidemiología, Organismo sanitario competente en aquella fecha para comprobar las condiciones de higiene industrial en las empresa, y de forma especial con el amianto, giró visita de Inspección, procediendo a realizar las mediciones, entre otras, del polvo de amianto, existente en la fábrica de Orbaiceta SA.

Se realizó una primera medición que fue objeto de información, por el Jefe de la Sección de Epidemiología, en informe de fecha 22 de agosto de 1968.

Este informe concluía al respecto lo siguiente:

Por lo que se refiere al riesgo presentado por el polvo de amianto, en el momento de las determinaciones, estimamos que no existe, dado que el numero de fibras de asbestos observadas, está muy por debajo de las toleradas." Por la Jefatura de Sanidad de Navarra, organismo competente en materia de higiene industrial y salud de los trabajadores, en aquella fecha, giró visita de Inspección procediendo nuevamente a realizar las mediciones, entre otras, del polvo de amianto, existente en la fábrica de Orbaiceta SA." Se realizó una segunda medición que fue objeto de información, por el Jefe Provincial de Sanidad, en informe de fecha 8 de noviembre de 1969.

Este informe concluía al respecto lo siguiente:

"El polvo de referencia no presenta riesgo de toxicidad, dado que el n.º de partículas de asbestos no es muy elevado, y el resto de partículas de polvo en la misma sección tiene carácter inespecífico, sin riesgo de neumoconiosis.".

Estos informes de Higiene Industrial, con informes del polvo de amianto existente en la sección de fabricación del panel catalítico, único lugar de la empresa donde se utilizaba el amianto en esas fechas 1968- 1969, figuran en autos en los folios 898 a 901 (informe del año 1968),; y folios 902-905, informe de 1969." De los documentos obrantes a los folios 898 a 905 la empresa recurrente deduce que en los años anteriores a la eliminación del amianto en el panel de estufas catalíticas, que entiende se produjo en 1972, se realizaron dos mediciones higiénicas por la administración sanitaria competente para comprobar si existía riesgo para la salud de los trabajadores, como consecuencia de las cuales el Instituto Provincial de Sanidad de Navarra informó en el año 1968 que no existía riesgo por el polvo de amianto y en 1969, tras una segunda medición, la Jefatura de Sanidad de Navarra concluyó que "el polvo de referencia no presentaba riesgo de toxicidad dado que en número de partículas de asbestos no es muy elevado y el resto de partículas de polvo en la misma sección tiene carácter inespecífico, sin riesgo de neumoconiosis".

Tampoco esta adición merece favorable acogida pues, como hemos razonado en el cuarto Fundamento Jurídico de esta sentencia, al resolver las revisiones atinentes a los hechos sexto y noveno, en relación con la existencia de sistemas de aspiración y uso de mascarillas, la prueba que invoca la parte recurrente no tiene virtualidad suficiente para poder alcanzar la conclusión pretendida cuando el hecho probado décimo, que no se ataca, declara probado que en la sentencia de 1 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social N.º Tres de los de Pamplona en el Procedimiento N.º 271/2007, que declaró el derecho a percibir la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta de un trabajador de la empresa BSH Fabricación SA como derivado de enfermedad profesional, se constató que un análisis de higiene industrial realizado el 22 de agosto de 1968 en la empresa Super Ser, S.A., realizado en la sección de estufas catalíticas, se observó la presencia de dos tipos de polvo, el que provenía del polvo catalítico y el del propio amianto, y también que en informe de 8 de noviembre de 1969 emitido por la Jefatura de Sanidad de Navarra, además de aconsejar la mejora de los sistemas de ventilación y de aspiración en las secciones de cardado y montaje de paneles catalíticos, que era donde trabajaba el Sr. Alejandro, se apreció la existencia de un número de partículas por centímetro cúbico de más de 800 en el puesto de montaje de paneles, aunque considere que el riesgo de toxicidad por asbestos no era muy elevado.

Las anteriores consideraciones determinan la desestimación de todos los motivos de revisión fáctica formulados por la empresa recurrente.

DECIMO CUARTO: El primer motivo de censura jurídica ( artículo 193 c) L.R.J.S.) es el que ocupa el ordinal décimo quinto, y en él se denuncia la aplicación indebida de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, del Convenio 135 de la OIT y la Directiva 479/CLE al entender que D. Alejandro no fue un trabajador potencialmente expuesto al amianto al no haber prestado servicios en la empresa en la sección de fabricación del panel de la estufa catalítica cuando se utilizaba el amianto para su preparación y, consecuentemente, que su patología de carcinoma microcitico de pulmón no guardaría relación con la supuesta exposición al amianto.

También denuncia la aplicación indebida del artículo 1101 del Código Civil en relación con los artículos 4 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y de la Doctrina Legal del Tribunal Supremo citada en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Al respecto de la responsabilidad en casos como el presente, especialmente ilustrativa es la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de 29 de marzo de 2019, que a su vez se remite a la sentencia de TSJ del País Vasco de 19 de abril de 2011, en un supuesto en el que el trabajador prestó sus servicios entre 1956 y 1966 en una fábrica expuesta al polvo de amianto. La misma vino a decir que la deuda de seguridad tiene su origen en el contrato de trabajo, según resulta de su regulación a lo largo de esa dilatada época:

inicialmente, el art. 75.6 del texto refundido de la Ley de Contrato de Trabajo, aprobado por Decreto de 26 de enero de 1944, que obligaba al empresario a tratar al trabajador con arreglo a su dignidad, y, sobre todo, el art.

1.º del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo (RSHT), aprobado por OM de 31 de enero de 1940, que imponía reglas destinadas a proteger al trabajador contra los riesgos propios de su profesión, que ponen en peligro su salud y su vida (art. 1), de obligado cumplimiento para los "patronos" que desarrollasen las industrias o trabajos sujetos a la legislación preventiva (art. 2), posteriormente sustituido por la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (OGSHT), aprobada por OM de 9 de marzo de 1971, que en sus arts. 1 y 7 vienen a establecer esa misma obligación empresarial de cumplir la normativa preventiva que contiene la protección obligatoria mínima de los trabajadores por cuenta ajena; y tras el Estatuto de los Trabajadores (ET), aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, en sus arts. 4.2.d ) y 19.1, que reconocen a los trabajadores, en el ámbito de la relación laboral, un derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, con protección eficaz, que luego reitera la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) 31/1995, de 8 de noviembre de 1995, que vino a sustituir, en lo fundamental, a la OGSHT y que impone al empresario el deber de garantizar la salud y seguridad de sus trabajadores, así como la obligación de cumplir con las normas de prevención de riesgos laborales (art. 14 ).

Deber de seguridad a cargo del empresario que, si se infringe, genera esa concreta responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 CC (que no del art. 1902 CC, regulador de la responsabilidad extracontractual) y, a lo largo de toda esa época, ha contemplado siempre la normativa de carácter preventivo (actualmente, art.

42-1 LPRL; anteriormente, art. 2 RSHT y art. 155 OGSHT).

Ese deber de indemnizar se contrae, por tanto, a los casos en que el accidente o enfermedad trae causa, sea o no exclusiva, en el incumplimiento empresarial de su obligación de seguridad. No lo hay, por ello, en los supuestos en los que la alteración de la salud y los perniciosos efectos que acaba generando, aunque deriven del trabajo (como lo exigen las nociones de accidente de trabajo y enfermedad profesional), se produce por causas ajenas a una trasgresión de ese deber preventivo, incluso si esa vulneración se ha dado, pero no ha sido elemento decisivo en la producción del accidente o de sus concretos efectos. Por tanto, la cuestión decisiva, en estos casos, no estriba en determinar si el accidente o la enfermedad se hubieran evitado de no mediar otras causas, sino en si no habrían ocurrido, o sus consecuencias lesivas para el trabajador se habrían reducido, de no haber incumplido la empresa algún deber preventivo, pues de merecer respuesta afirmativa, la conclusión es que el incumplimiento de esa obligación ha sido elemento causal del accidente o enfermedad laboral y, por ello, el empresario infractor queda sujeto al deber de reparar los daños y perjuicios ocasionados por su conducta trasgresora.

Según lo mencionado, hemos de analizar en el supuesto concreto si ha habido un incumplimiento empresarial preventivo u otro, que afirma el Juzgador de instancia e invoca el propio recurrente, pues sólo en el supuesto de respuesta positiva al incumplimiento empresarial deberíamos analizar el alcance de la posible indemnización o de su determinación y responsabilidad.

La Orden Ministerial de 21 de julio de 1982, con vigencia a partir del 1 de febrero de 1983 (art. 12, dado que la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 30-Sp-82, aprobando las normas anunciadas en art. 10 se publicaron en el BOE del 18-Oc-82), ciertamente es de las primeras que afronta de manera exclusiva la prevención de dicho riesgo, pero ello no significa que con anterioridad no hubiera reglas destinadas a evitar que el amianto causara daños en la salud de los trabajadores o redujera su relevancia, y cuya trasgresión, por tanto, haya podido generar responsabilidad empresarial en orden a indemnizar los efectos lesivos generados en el trabajador.

No es preciso ahora que hagamos una exposición de esa ordenación anterior con carácter general, abordando su examen a raíz de las concretas conductas incumplidoras que el recurso señala y siempre limitados por los términos de la norma invocada por la parte demandante, como lo exige el carácter extraordinario de este tipo de recurso.

En todo caso, sí merece destacar que desde antes de que el trabajador iniciara la prestación de sus servicios en la empresa demandada ya se mencionaba a la asbestosis, en cuanto variedad de neumoconiosis definidas éstas, como género común, en el art. 1 de la OM de 7 de marzo de 1941, a efectos de su consideración como enfermedad profesional, como las enfermedades pulmonares de tipo degenerativo o fibroso, ocasionadas por la aspiración e inhalación de polvo, habitualmente en suspensión en los ambientes de trabajo de determinadas industrias.

Mención que se mantuvo el cuadro de enfermedades profesionales contenido en el Decreto 792/1961, de 13 de abril, si bien ya catalogando la asbestosis como enfermedad profesional específica y vinculada a determinados tipos de trabajos relacionados con el amianto, como son su extracción, preparación o manipulación, o de sustancias que lo contengan, la fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado y tejido) y la fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto y productos de fibrocemento (apartado 25, dentro del grupo de enfermedades sistemáticas), que evidencia ya la plena conciencia del daño a la salud que podía provocar el contacto con el amianto (y que no derivaba de la directa manipulación de esta sustancia mineral por el trabajador sino de la presencia del polvo que desprendía ese tipo de actividades y posibilitaba su inhalación), expresamente aclarada en el listado de enfermedades profesionales aprobado por R. Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, al fijar el elenco de trabajos susceptibles de tipificar esta enfermedad profesional, incluyendo al efecto todo tipo de trabajo expuesto a la inhalación de polvos de amianto (asbesto), según su apartado C)-1-b).

Además, el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, imponía un nivel máximo de concentración de partículas de amianto en el aire del interior de las explotaciones (concretamente, 175 millones de partículas por metro cúbico, que equivalen a 175 partículas por centímetro cúbico), según su art. 18 (en relación con su Anexo 2), en regla que no perdía su naturaleza preventiva laboral, dada la remisión que al efecto hacían el art. 1 RSHT y el art. 7-1 OGSHT.

Y así un cúmulo de normativas que culminan en el actual Reglamento de Enfermedades Profesionales Real Decreto 1299/06 de 10 de noviembre o en las Directivas 2009/148/CDE del Parlamento y del Consejo de 30 de noviembre de 2009 sobre amianto (DO 1612/09) y otras.

Entrando a analizar si en la época de prestación de servicios existía o no una normativa que exigiera introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, la Sala de lo Social del TS se ha pronunciado en Sentencias relativas al recargo de prestaciones ( SSTS de 18 de mayo de 2011 -Rec. 2621/10-; de 16 de enero de 2012 -Rec 4142/10) y también en sentencias sobre reclamación de daños y perjuicios ( SSTS de 24 de enero de 2012 - Rec 813/2011-; de 30 de enero de 2012 -Rec 1607/11-; de 1 de febrero de 2012 -Rec. 1655/11-; de 14 de febrero de 2012 -Rec. 2082/11-; de 18 de abril de 2012 (Rec. 1651/11 ). Del examen de las citadas resoluciones se desprende la existencia de normativa de prevención.

A) La Orden 31-enero-1940 aprueba el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que "El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]" (art. 12.III); "No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración" (art. 19.II); "Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes" (art. 45); "Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes" (art. 46.II); en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, "máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud " (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria", entre otras, a las "industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales" y a las "industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico" (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la "neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo..." relacionándola, entre otras, "con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral -pétreo o metálico-, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad" (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957-, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera "nocivos" (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el "Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)", siendo el motivo de la prohibición el "polvo nocivo" y centrado en los "talleres donde se liberan polvos" (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el "Amianto (hilado y tejido)", siendo el motivo de la prohibición el "polvo nocivo" y centrado en los "talleres donde se desprenda liberación de polvos" (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961-, en la que se incluye también como enfermedad profesional la "asbestosis" por "extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento" (art. 2 en relación con su Anexo de "Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas"); estableciéndose, dentro de las "normas de prevención de la enfermedad profesional" (arts. 17 a 23), la exigencia de "mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado" y el que "Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador..." (Art. 20.1).

F) El Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9 de mayo de 1962, donde se concretan normas sobre las "asbestosis" y para los reconocimientos médicos previos "al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico", así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos "cada seis meses" (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración radiológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17 de marzo de 1971), en la que se establece como obligación del empresario "adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa" (art.

7.2); que "En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita" (art. 32.2); que "1.

Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos...

que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-...

3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidan la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente" (art. 133); y que "En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia" (art. 136).

Todas estas disposiciones debían ser cumplidas al estar en vigor durante la vigencia del contrato de trabajo del Sr. Alejandro, que comenzó la prestación de servicios en la empresa Orbaiceta, S.A. (AGNI) el 1 de septiembre de 1972.

Ahora bien, para poder declarar la responsabilidad civil reclamada en la demanda origen de este procedimiento necesario resulta determinar varios extremos, puestos en duda por la parte recurrente: Primero, que el trabajador fallecido, esposo y padre de los demandante, en algún momento de la relación laboral mantenida en la empresa Orbaiceta, S.A., estuvo expuesto al amianto; que la empresa incumpliera la normativa citada anteriormente y; finalmente, la existencia de nexo causal entre el incumplimiento de la empresa y la producción de la consecuencia lesiva, esto es, la enfermedad profesional.

EXPOSICIÓN AL AMIANTO DE D. Alejandro Inalterado el relato fáctico de la sentencia, al no haber prosperado ninguno de los motivos de revisión fáctica, consta acreditado que D. Alejandro el 1 de septiembre de 1972 comenzó a prestar servicios en la empresa Industrias del Hogar SA en la localidad navarra de Estella, hasta que el 30 de diciembre de 1972 se llevó a cabo una fusión por la absorción de la empresa Orbaiceta, S.A., pasando ésta última a ser la propietaria del centro de trabajo de Estella.

En dicho centro de trabajo se fabricaban electrodomésticos y el Sr. Alejandro trabajó durante varios años en la sección de montaje de las estufas catalíticas, en la que se colocaba amianto sobre unos paneles metálicos rectangulares, para lo que se abría una especie de compuerta que se encontraba en el techo de la planta y comunicaba con el segundo piso donde había una tolva con amianto en polvo, se abría la compuerta y se dejaba caer el amianto sobre la plancha. Una vez caía el amianto sobre la plancha los trabajadores la extendían, colocaban unas mantas de amianto por encima y lo sujetaban con unos junquillos. Tras las oportunas pruebas de comprobación si se apreciaba que estaba mal colocado se procedía a desmontar las piezas para volver a colocarlas bien. En dicho centro se fabricaban hasta 900 paneles diarios.

En el ambiente existía una gran presencia de polvo y de amianto.

Las labores de limpieza en el centro de trabajo las realizaban los propios trabajadores mediante el barrido en seco con una simple escoba.

La empresa no hacia mediciones de los niveles de concentración ambiental de amianto, ni se utilizaban sistemas de extracción localizada en los procedimientos de manipulación en los que se podían producir desprendimientos de fibras de amianto. Tampoco se informó a los trabajadores de los riesgos que implicaba la exposición al amianto ni se ponía a su disposición mascarillas u otro tipo de protección respiratoria, ni se practicaron reconocimientos médicos específicos asociados a la detección del riesgo de la exposición al amianto.

Tras su jornada laboral el trabajador se duchaba en su domicilio y era allí donde se lavaba la ropa de trabajo que utilizaba.

La empresa recurrente no ha logrado desvirtuar la conclusión del Magistrado de instancia relativa a la fecha en la que el amianto desapareció de las instalaciones del centro de trabajo de Estella, que era donde trabajaba el esposo y padre de los demandantes, resultando acreditado que durante varios años el trabajador estuvo expuesto de forma continua a esa sustancia.

Ello determinó su inclusión en el Registro de trabajadores potencialmente expuestos al amianto desde el inicio como trabajador de la empresa Industrias del Hogar, S.A. (AGNI) y así consta en los sucesivos listados remitidos históricamente a la Sección del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra.

El 13 de febrero de 2017 D. Alejandro fue diagnosticado por el Servicio de Neumología del Hospital de Navarra de un carcinoma neuroendocrino de pulmón de células pequeñas en estadio IV,falleciendo como consecuencia de dicha enfermedad diez meses después, concretamente el 17 de diciembre de 2017.

Antes de su fallecimiento, por Resolución de fecha de salida 1 de septiembre de 2017, a propuesta del EVI, el Instituto Nacional de la Seguridad Social lo declaró afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional con el diagnóstico de carcinoma de pulmón en estadio IV en paciente con contacto con el amianto. En dicho expediente administrativo fue parte la empresa BSH Electrodomésticos España, S.A., a quien se notificó la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin que fuera impugnada.

Las conclusiones del informe de valoración médica de 13 de junio de 2017 puso de manifiesto que la patología del trabajador estaba directamente relacionada con la exposición laboral al amianto (durante al menos 4 años), recogida en el cuadro de enfermedades profesionales 6 A0108.

Respecto a esto último conveniente resulta poner de relieve, como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 3959/14), que ““ si la existencia de una enfermedad profesional relacionada con la exposición al amianto ha sido reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades, organismo técnico dependiente del INSS, entidadque debe hacer frente al pago de la prestación por tal contingencia, resulta contradictorio poner en duda, cual hace la sentencia recurrida la conexión entre el carcinoma pulmonar padecido por el causante y el contacto por el mismo con el amianto, para concluir achacando el cáncer de pulmón al tabaco con manifiesto olvido de lo dispuesto en el art. 96-2 de la L.J.S. y de la doctrina de esta Sala sobre la materia. ““ INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA SOBRE SALUD LABORAL Acreditada la exposición directa y ambiental al amianto del Sr. Alejandro durante varios años, de los hechos probados de la presente resolución también se desprende que la empresa no cumplió con su obligación de probar el cumplimiento de la normativa específica, no pudiendo olvidar que se produce en esta materia la inversión de la carga de la prueba del art.96.2 LRJS.

Así resulta probado que incumplió el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo (Orden de 31 de enero de 1940), concretamente los artículos 12, 19, 45 y 46 que le obligaban a la ventilación de los locales de trabajo a fin de garantizar en todo momento el grado de pureza del aire para que no resultara nocivo para la salud de los trabajadores, a realizar las labores de limpieza susceptibles de producir polvo por métodos húmedos o mediante aspiración, a la utilización de mascarillas y de equipos adecuados y a la captación y neutralización del polvo nocivo.

De otra parte el Decreto 192/1961 establecía la obligación de realizar reconocimientos médicos cuando se manipulaba amianto o sustancias que los obtuvieran, reconocimientos que tampoco se realizaron.

En relación con dichos incumplimientos existen distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, la STS de 3 de diciembre de 2015 entró a conocer, por su carácter civil, de las reclamaciones de esposas de trabajadores afectadas por determinadas enfermedades relacionadas con el amianto, y que contrajeron la enfermedad por lavar la ropa de sus maridos. Es evidente que la ropa de los maridos llegaba a casa contaminada de polvo de amianto y que con ello se incumplía la normativa referida.

La STS de 1 de febrero de 2012 dice "la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se debía conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por la madre del demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien no consta que adoptara medida de seguridad alguna, debe responder en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30 de junio de 2010 (rcud.- 4123/2008) antes citada, fundada en las reglas que rigen la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o legales - art. 1091 CC-, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, más allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil, en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral -Ley 36/2011, de 10 de octubre- al establecer que "en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a

los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad".

Por tanto, constatado que la empleadora del Sr. Alejandro no adoptó ninguna de las medidas exigible, incurre en la responsabilidad civil reclamada por los actores.

RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO EMPRESARIAL Y EL RESULTADO DAÑOS Sobre la señalada base normativa, que comportaba ya una obligada actuación empresarial frente a los riesgos específicos derivados del amianto, no se puede negar la existencia de nexo causal entre el incumplimiento de la empresa y la producción de la consecuencia lesiva, esto es, la enfermedad profesional.

En efecto, reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, las SSTS/IV, de 2 de marzo de 2016, con cita de las de 24-enero- 2012 (rcud 813/2012), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011), 10-diciembre2012 (rcud 226/2012), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012) o 5-junio-2013 (rcud 1160/2012), vienen declarando que se puede declarar la responsabilidad empresarial por los daños que tengan su causa en enfermedades profesionales por entenderse que existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad en el periodo temporal de aparición y desarrollo de la enfermedad profesional cuando concurre, por una parte, base fáctica para afirmar que el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, -- o, en suma, si no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo --, y, además, la responsabilidad subsiste cuando aún de haberse adoptado por la empresa todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, no se acredita que el daño no se habría producido, dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbe al empresario como deudor de seguridad.

En este sentido, como se dice el Tribunal Supremo en sentencia de 9-6-2014 (R. 871/2012) y se reitera con otras palabras en la de 4-5-2015 ““Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuirlos riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho "presunto" existe "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que "la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse".

Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18- mayo-2011 (rcud 2621/2010) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010)--, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, "la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte".

Además, como se razona en la STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), "la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]". Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30- junio-2010, que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual "la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual", que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias" y que, en cuanto a la carga de la prueba, "ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]" y que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente".

En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) tenía que acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad.

En aplicación de esta doctrina,resaltando que el INSS ha reconocido la enfermedad profesional en la resolución sobre incapacidad permanente se ha de estimar la procedencia de la indemnización por responsabilidad civil de la empresa recurrente.

Y es que el carcinoma neuroendocrino de pulmón que padeció el esposo y padre de los demandantes es un tumor maligno que se suele producir en personas que han estado expuestas de forma laboral al amianto años antes, y en ocasiones se ha desarrollado en personas con exposiciones muy leves.

En el caso de D. Alejandro el diagnóstico del carcinoma de pulmón, que finalmente le provocó la muerte, se produjo diez años después de la fecha en que dejó de prestar servicios, a raíz, precisamente, de las revisiones programadas por el Servicio de Neumología del Servicio Navarro de Salud dentro del Plan de Vigilancia de Salud para trabajadores expuestos al amianto.

Tal y como consta en el informe del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra de 5 de julio de 2017, el carcinoma microcítico de pulmón estaría directamente relacionado con la exposición laboral al amianto y que así se reconoce en el vigente cuadro de enfermedades profesionales como código 6A0108 del R.D. 1299/2006, añadiendo que desde el punto de vista de la evidencia científica, tanto el tiempo de latencia (25 años), como la patología padecida, carcinoma pulmonar, resultarían compatibles con dicha exposición y reuniría criterio de causalidad.

En informe clínico laboral emitido por el mismo Instituto el 28 de abril de 2017 se llegó a la misma conclusión y también en el informe de valoración médica de 13 de junio del mismo año emitido en el expediente de incapacidad permanente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/12/2012 (rec. 226/2012) declara que a) "Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional,... no puede presumirse... la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando -amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos-, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho "presunto" existe "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", siendo correcto, por tanto, el razonamiento... de que el "nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador"".

b) "Indudablemente es dable presumir... que... la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso... lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto... ".

En definitiva, ante la existencia de las disposiciones de prevención la empresa -para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad- debió haber articulado una prueba conducente a demostrar que había tomado específicas medidas de seguridad frente a la exposición al amianto, única causa acreditada del cáncer de pulmón que padeció el trabajador. Y por la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el actor deriva de aquel incumplimiento empresarial, y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/06/2010 (Recurso n.º 4123/2008), la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada demostrando que actuó con la debida diligencia, más allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan sólo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el artículo 1105 del Código Civil, en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral.

Se concluye pues la existencia de responsabilidad empresarial en los daños a la salud ocasionados al fallecido por la exposición al amianto.

DECIMO QUINTO: Con carácter cautelar, para el caso de no estimarse el motivo de censura jurídica anterior y mantener la estimación de la demanda, la parte formula el motivo décimo sexto donde denuncia infracción del artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores exponiendo que la compraventa de la empresa SAFEL formalizada en 1989 puede constituir una sucesión de empresa en cuyo caso las responsabilidades patrimoniales derivadas de la actual reclamación habrán de ser asumidas de forma solidaria entre el Gobierno de Navarra y BSH Electrodomésticos España, S.A., a pesar de que ni uno ni otra han incumplido en modo alguno la normativa vigente en materia de prevención de riesgos laborales.

El artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores declara: "Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas." En el caso enjuiciado, inalterado el relato fáctico de la sentencia, se estima probado que D. Alejandro trabajó para la empresa Orbaiceta, S.A. (AGNI) desde el 1 de septiembre de1972 hasta el 19 de enero de 2006.

El 3 de julio de 1982Orbaiceta, S.A. pasó a denominarse Industria Navarra de Electrodomésticos, S.A.(INELSA).

En octubre de 1983 la Diputación Foral de Navarra y la Sociedad Pública de Gestión de Deudas, S.A. y la Sociedad Pública de Trabajos Catastrales, S.A. constituyeron una compañía mercantil anónima denominada Sociedad Anónima de Electrodomésticos (SAFEL).

Esta última el 13 de diciembre de 1984 adquirió el activo y pasivo de INELSA, momento en el que el Sr. Alejandro pasó a ser trabajador de SAFEL al prestar servicios en el centro de trabajo que Orbaiceta, S.A. tenía en la localidad Navarra de Estella.

Por Escritura Pública de 19 de septiembre de 1989, la Comunidad Foral de Navarra y la Sociedad Pública NAFINCO, propietarias del 100% de las acciones de SAFEL, vendieron esta última a Bosch Siemens Hausgerate, GMBH.

Posteriormente SAFEL fue ampliando su capital social y cambiando de denominación hasta el que actualmente ostenta de BSH Electrodomésticos, S.A..

Es importante resaltar que SAFEL era una sociedad con personalidad jurídica propia, distinta e independiente de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y que fue para esta Sociedad para la que en diciembre de 1984 el esposo y padre de los demandantes pasó a prestar servicios como consecuencia de la adquisición del activo y pasivo de INELSA.

Por tanto, tal y como señaló el Magistrado de instancia y mantiene el Letrado del Gobierno de Navarra en su escrito de impugnación al recurso, el Sr. Alejandro nunca fue trabajador del Gobierno de Navarra y nunca se le podrán exigir responsabilidades por incumplimiento de medidas de seguridad como las reclamadas en la demanda origen de este procedimiento. Y es que no cabe confundir la empresa pública SAFEL, que fue la empleadora desde diciembre de 1984, con el Gobierno de Navarra, siendo prueba de ello que tras la adquisición de las acciones de SAFEL por BSHG cinco años después siguió funcionando como tal empleadora hasta que se produjo su integración en BSH Electrodomésticos, S.A., actualmente BSH Electrodomésticos España.

Todo ello impide la condena solidaria interesada en demanda y en el presente recurso de Suplicación.

DECIMO SEXTO: En último lugar se denuncia la aplicación indebida del artículo 45 de la Ley 35/2015 en cuanto a la valoración de los daños y perjuicios causados.

Así expone que la única causa que provocó el carcinoma microcítico pulmonar fue el tabaco y que la posible exposición al amianto, ciertamente ínfima, debería provocar la desestimación de la demanda.

También considera que, en todo caso, valorando alternativamente la posibilidad de que se reconozca una situación de concausalidad (el amianto y el tabaco), conforme al informe pericial emitido por un especialista en Neumología y por el Dr. Pedro Francisco, teniendo presente aplicando las tablas del Baremo la indemnización a percibir por la muerte ascendería a 140.200 euros, la indemnización total por las secuelas más pérdida calidad a vida a 3.226,74 euros y que, aplicando el criterio concausal más favorable para la parte actora del 50%, la indemnización total final que correspondería a la parte demandante ascendería a 71.713,37 euros.

No existe discrepancia entre las partes en relación con la indemnización por daño moral que correspondería percibir a la viuda, 99.900 euros, y a cada uno de los hijos del Sr. Alejandro, 20.000 euros.

Las discrepancias surgen en la determinación del daño por secuelas que la parte demandante cuantifica en 317.587,36 euros, desglosados de la siguiente forma:

. 167.587,36 euros por el carcinoma de pulmón al que le asigna 76 puntos.

. 50.000 euros por daños morales.

. 100.000 euros en concepto de perjuicio moral por pérdida de calidad de vida vinculada a la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta. (Esta última partida no se estima en la instancia).

En relación con esta partida la empresa recurrente fija en 3.226,74 euros el importe de la indemnización, aplicando las previsiones del artículo 45 de la Ley 35/2015.

Pues bien, para cuantificar dichos daños conveniente resulta comenzar recordando que ante determinadas secuelas o daños derivados de una enfermedad profesional, la falta de toda previsión legal específica en la materia y la factible aplicación analógica de otra normativa ex artículo 4.1 del Código Civil, han determinado que la doctrina unificada del Tribunal Supremo admita la aplicación orientativa del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualmente reformado por la Ley 35/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, cuyas cuantías son anualmente actualizadas por Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y cuyos módulos pueden servir de ayuda para determinar la indemnización por los daños y perjuicios causados. Pero se ha de indicar por la Sala que esa aplicación orientativa del citado baremo no implica una reproducción mimética, ya que con él se está regulando la responsabilidad de una aseguradora de automóviles en el marco de una responsabilidad objetiva en materia de accidentes de tráfico, mientras que en el supuesto de una enfermedad profesional se trata de la indemnización que se le atribuye al empleador por la concurrencia de culpabilidad en la producción del resultado lesivo. Y por ello mismo, el Juzgador de instancia no está vinculado a los importes máximos previstos en la citada normativa, pues estos pueden ser incrementados o moderados en atención a diversos factores concurrentes ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/06/2010, Recurso n.º 4123/2008). El uso del baremo establecido para los accidentes de tráfico facilita, obviamente, la acreditación del daño y su valoración, sin necesidad de acudir a complicados razonamientos, ya que la fundamentación principal está implícita en el uso de un Baremo aprobado legalmente.

La STS de 17 de febrero de 2015 argumenta: "La cuestión del modo en que haya de calcularse la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo ha revestido una enorme complejidad y ha requerido de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV del Tribunal Supremo, que han ido evolucionando y ha acabado por aquilatar los criterios y principios siguientes:

1.º) Principio de reparación íntegra del daño, según el cual la finalidad de la indemnización por daños y perjuicios es lograr "la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso" ( STS/4.ª/Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006 ).

2.º) Principio de proporcionalidad entre el daño y su reparación, a cuyo tenor se exige que la indemnización sea adecuada y proporcionada,evitando, en su caso, el enriquecimiento injusto (de nuevo, STS/4.ª/Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006 ).

3.º) Principio de compatibilidad entre las diferentes vías de atención al accidente de trabajo, para lo que hay que recordar que el accidente de trabajo puede generar simultáneamente prestaciones sociales con las singularidades de las contingencias profesionales (ex arts. 115 a 117 LGSS ) - con o sin la concurrencia del juego ofrecido por las consecuencias legales del incumplimiento empresarial de las normas de prevención de riesgos laborales ( art. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 127.3 LGSS )- y el derecho a la indemnización por reparación del daño causado, derivado del incumplimiento contractual en los términos genéricos del art.

1101 C. Civil. De ahí que la posible concurrencia de prestaciones e indemnizaciones haya suscitado el problema de la articulación entre todas las cantidades que se otorguen en favor del trabajador accidentado.

Por ello, las diferentes indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, de forma que cabe que el perjudicado ejercite todas las acciones que le reconozca la ley para obtener el resarcimiento total (así, STS/4.ª de 9 febrero 2005 -rcud. 5398/2003 -, 1 junio 2005 -rcud. 1613/2004 -, y 24 abril 2006 -rcud. 318/2005 -, así como STS/4.ª/Pleno 17 julio 2007 -rcud. 4367/2005 y 513/2006 - ).(...).

4. Respecto de los accidentes de trabajo no existen criterios legales para la valoración del daño, siendo la única regla la de la razonabilidad y proporcionalidad, que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez. Por ello hay que admitir la utilización de diversos criterios y, entre ellos, el del Baremo establecido por la Disp. Ad. 8 de la Ley 30/1995, que hoy se contiene en el RD Ley 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, cuya utilización creciente en la práctica judicial es claramente constatable.

En anteriores ocasiones ( STS/4.ª de 17 de enero 2007 y 30 enero 2008 ) hemos reconocido las ventajas del Baremo, pese a que se trata de una vía facultativa y meramente orientadora y advirtiendo, en todo caso,que, de optarse por su utilización, el apartamiento de su valoraciones exigirá especial y razonada motivación. Las ventajas que ofrece están en línea con el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato; y, además, puede atribuirse a la utilización generalizada el Baremo un eventual efecto preventivo de la litigiosidad, puesto que puede servir para conocer de antemano la respuesta procesal. (...)".

En virtud de todo ello, se procede a utilizar el mencionado baremo en la cuantificación de las indemnizaciones que van a concederse, atendiendo al vigente en la fecha del fallecimiento, esto es en el año 2017.

El artículo 33 de la Ley 35/2015 (RCL 2015, 1435) establece como principios fundamentales del sistema de valoración:

"1. La reparación íntegra del daño y su reparación vertebrada constituyen los dos principios fundamentales del sistema para la objetivación de su valoración.

2. El principio de la reparación íntegra tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos. Las indemnizaciones de este sistema tienen en cuenta cualesquiera circunstancias personales, familiares, sociales y económicas de la víctima, incluidas las que afectan a la pérdida de ingresos y a la pérdida o disminución de la capacidad de obtener ganancias.

3. El principio de la reparación íntegra rige no sólo las consecuencias patrimoniales del daño corporal sino también las morales o extrapatrimoniales e implica en este caso compensar, mediante cuantías socialmente suficientes y razonables que respeten la dignidad de las víctimas, todo perjuicio relevante de acuerdo con su intensidad.

4. El principio de vertebración requiere que se valoren por separado los daños patrimoniales y los no patrimoniales y, dentro de unos y otros, los diversos conceptos perjudiciales.

5. La objetivación en la valoración del daño supone que se indemniza conforme a las reglas y límites establecidos en el sistema, por lo que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en él. No obstante, los perjuicios relevantes, ocasionados por circunstancias singulares y no contemplados conforme a las reglas y límites del sistema, se indemnizan como perjuicios excepcionales de acuerdo con las reglas establecidas al efecto en los artículos 77 y 112".

Atendiendo a esos principios hay que decir, por lo que se refiere al cáncer del pulmón, que el Juzgador, entendemos que razonablemente, le asigna una puntuación de 76 puntos, lo que equivale a una indemnización de 167.587,36 euros, aplicando el capítulo IV-B.3 de la Tabla 2.A.1 por disnea tipo IV, atendiendo a su sintomatología respiratoria, dificultades que presentaba para realizar las actividades de la vida diaria y el sufrimiento psicológico padecido. Se descarta la aplicación de las previsiones del artículo 45 de la Ley 35/2015, que establece las reglas para determinar la indemnización por secuelas en caso de fallecimiento del lesionado tras la estabilización y antes de fijarse la indemnización, por considerar que ello implicaría desconocer que el verdadero perjuicio causado al trabajador desde el diagnóstico de la enfermedad en enero de 2017 hasta su fallecimiento en diciembre de 2017 es mucho mayor.

En efecto, como ya declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de marzo de 2016 (rcud. 3959/2014), consciente de que por Ley 35/2015 se ha modificado el T.R.L.R.C.S.C.V.M., dándosele una nueva redacción que en sus artículos 32 a 143 regula un nuevo sistema de valoración de daños y perjuicios, un nuevo Baremo, que en sus artículos 45 y siguientes, regula la forma de cuantificar la indemnización que corresponde a los herederos en los casos en que el lesionado fallece antes de fijarse la indemnización que le corresponde, según el nuevo Baremo, lo que hacen reconociendo a los herederos una parte de la indemnización que correspondía al fallecido, cantidad a la que se suma la indemnización que les corresponde como perjudicados, concluye que no procedería reducir la cuantía de la indemnización con base en que el fallecimiento prematuro del causante supuso una hipotética minoración del perjuicio padecido por el mismo, por cuanto, como razona el alto Tribunal, la cuantía indemnizatoria ya estaba fijada antes del fallecimiento del causante, quien la había reclamado en vía judicial en el ejercicio de derechos que formaban parte de su patrimonio y la transmitió a sus herederos.

Y siendo esta la situación que se produjo en el caso enjuiciado, donde el Sr. Alejandro había presentado papeleta de conciliación en reclamación de una indemnización por sus secuelas el día 16 de octubre de 2017, habiéndose celebrado el acto de conciliación el 2 de noviembre del mismo año, que concluyó sin avenencia, por tanto antes de su fallecimiento, no resultarían de aplicación las previsiones contenidas en el citado artículo 45.

De esta forma consideramos ajustada a derecho la indemnización que por perjuicio personal básico o secuelas establece el Juzgador de instancia en 167.587,36 euros, así como la correspondiente a la pérdida de calidad de vida derivada de la Incapacidad Permanente Absoluta (40.100) en aplicación de la Tabla 2.B del baremo de tráfico, donde se incluye la Incapacidad Permanente Absoluta asignándole una horquilla indemnizatoria entre los 40.100 euros y los 100.250 euros.

Finalmente señalar que en la sentencia recurrida se rechazó la partida indemnizatoria de 50.000 euros correspondiente a los daños morales complementarios, desestimación que no ha sido recurrida por la parte actora.

Sólo queda por analizar la incidencia que en la determinación del importe indemnizatorio puede tener la condición de fumador del trabajador fallecido, teniendo presente que había abandonado dicho hábito 16 años antes de su fallecimiento.

En relación con esta cuestión el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de diciembre de 2018 ha mantenido que lo determinante y excluyente en este caso es que se trata de una contingencia profesional constatada, que, por sí sola, posee la suficiente entidad para generar la incapacidad laboral del trabajador e incluso su muerte, a partir de lo cual resulta irrelevante que fuera asimismo fumador, porque lo cierto es, en primer lugar, que no se ha calificado dicha contingencia de común -como en tal caso debería- y si queda asimismo y en segundo lugar acreditado que la empresa incumplió, siquiera sea en mayor o menor parte, el deber de adoptar las medidas pertinentes al respecto y no prestó la obligada asistencia a la salud de su trabajador, queda fijada ya su responsabilidad y su consecuente deuda indemnizatoria, que no se discute sino tan solo su cuantía o proporción, sin que ésta sea modulable en tal caso, pues, como se ha dicho, tal responsabilidad no puede ser objeto de reparto entre dos sujetos presuntamente obligados a asumirla (empresa y el propio trabajador) cuando la causa de la contingencia es calificada de profesional, de tal modo que ha de entenderse en este caso que la exposición continuada durante mucho tiempo al amianto resulta determinante, y en todo caso suficiente, para generar el siniestro, de manera que incluso la propia imprudencia del trabajador de la concreta clase mencionada, carecería de trascendencia a los efectos pretendidos, al ser ya inoperante, dada la magnitud de aquella causa profesional, que exigiría, cuanto menos, para la teórica concurrencia de otra, un nivel semejante y que no dejase reserva alguna sobre su concreta influencia en el caso y su proceso morboso.

Lo anteriormente razonado determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

DECIMO SÉPTIMO: En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS "1. La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

2. La regla general del vencimiento establecida en el apartado anterior, no se aplicará cuando se trate de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

Ello no obstante, la Sala podrá imponer el pago de las costas a cualquiera de las partes que en dicho proceso o en el recurso hubiera actuado con temeridad o mala fe.

3. La Sala que resuelva el recurso de suplicación o casación o declare su inadmisibilidad podrá imponer a la parte recurrente que haya obrado con mala fe o temeridad la multa que señalan el apartado 4 del artículo 75 y el apartado 3 del artículo 97, así como cuando entienda que el recurso se interpuso con propósito dilatorio.

Igualmente en tales casos, impondrá a dicho litigante, excepto cuando sea trabajador, funcionario, personal estatutario o beneficiario de la Seguridad Social, los honorarios de los abogados y, en su caso, de los graduados sociales colegiados actuantes en el recurso dentro de los límites fijados en el párrafo primero de este artículo.

Cuando la Sala pretenda de oficio imponer las anteriores medidas, oirá previamente a las partes personadas en la forma que establezca".

De acuerdo con ello procede la condena en costas de BSH Electrodomésticos España S.A. a la que se imponen las mismas, que comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica del Gobierno de Navarra y la parte demandante, en importe de 600 euros.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte condenada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L A M O S

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de la empresa BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º Tres de los de Navarra el 10 de junio de 2019, en el Procedimiento N.º 150/2018, seguido a instancia de la parte recurrente contra DON Víctor, DOÑA Edurne, DOÑA Concepción, GOBIERNO DE NAVARRA, ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A. y ALLIANZ GLOBAL CORPORATE &

SPECUALITY SE, en reclamación de INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, confirmando la sentencia recurrida. Con condena en costas de la empresa recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de los demandantes y del Gobierno de Navarra, que fijamos en 600 euros para cada uno de ellos.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte condenada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el n.º 31 66 0000 66 0342 19, (si se realiza a través de Internet el n.º de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA. SALA DE LO SOCIAL Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 6 Solairua Procedimiento: RECURSOS DE SUPLICACIÓN N.º Procedimiento: 0000342/2019 Pamplona/Iruña 31011 NIG: 3120144420180000465 Teléfono: 848.42.40.76 - FAX 848.42.43.13 Email: Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo. TS045 Procedimiento Ordinario 0000150/2018 - 00 Juzgado de lo Social N.º 3 de Pamplona/Iruña

VOTO PARTICULAR Que formula el Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI a la Sentencia dictada en el recurso de Suplicación n.º 342- 2019, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Se pretende en el presente procedimiento por Doña Concepción, Doña Edurne y D. Víctor, una indemnización de daños frente a BSH Electrodomésticos España, S.A., Gobierno de Navarra, Actividades de Construcción y Servicios, S.A. (ACS) y Allianz Global Corporate & Speciality, S.L., por la enfermedad y fallecimiento del trabajador D. Alejandro, empleado por cuenta ajena a partir del 1 de septiembre de 1972, en Industrias del Hogar, SA y Orbaiceta, SA, cuya relación laboral fue titularidad del Gobierno de Navarra a través de su sociedad pública SAFEL, desde el día 29-12-1988, y posteriormente, desde enero de 1990, de la continuadora de la misma, BSH Fabricación, SA, hasta el 19 de enero de 2006, con un paréntesis en dragados y construcciones (345 días).

El trabajador, alegadamente afectado entre 1972 y 1979 en un proceso de fabricación que empleaba amianto en Orbaiceta, SA, fallece el 16 de diciembre de 2017 a consecuencia de un carcinoma neuroendocrino de cédulas pequeñas de pulmón.

La sentencia de instancia, confirmada por esta Sala, condena a la demandada BSH Electrodomésticos España, S.A, a abonar a Doña Concepción 307.587,36 €; y a Doña Edurne y a D. Víctor 20.000 € a cada uno de ellos.

La sentencia absuelve al Gobierno de Navarra, a la mercantil ACS dejando imprejuzgada la responsabilidad de Allianz Global Corporate & Speciality, S.L.

SEGUNDO. Mi total discrepancia con dicho fallo se funda en tres grandes apartados que detallo a continuación:

Primero, la ausencia de culpa imputable en BSH; segundo, la ausencia de relación de causalidad entre el alegado daño y la culpa imputada; tercero la total carencia probatoria del presupuesto justiciable, esto es que el demandante estuviera afectado por el amianto.

La alegación acusatoria de supuesta falta de medidas de seguridad sufrida por el trabajador, a mi entender se encuentra fundada en meros indicios no fehacientes e indirectos, todos ellos supuestamente acaecidos en la década de los setenta, que se pretenden hacer valer casi medio siglo después; y contradichos por una documental no categórica, pero sí extremadamente verosímil.

Mi discrepancia se formaliza sin perjuicio de ponderar el impecable, detallado y documentado trabajo de la sentencia de instancia, y el estudio y la larga y pormenorizada deliberación que justifican la decisión de la Sala, que merecen mi respeto.

TERCERO. FALTA DE CULPA EN LA DEMANDADA.

A mi entender, la falta de culpa en la demandada se justifica en tres diferentes y concurrentes excusas absolutorias.

Los específicos riesgos del amianto no habían sido identificados en la época en que alegadamente el demandante estuvo expuesto al amianto.

La culpa no se trasmite a titulo universal, sino solo la responsabilidad, a titulo particular, y como asunción de una deuda ya devengada en el momento de la transmisión.

No hay sucesión de empresa en la adquisición por BSH de los activos litigiosos.

CUARTO: 1.1 La falta de identificación de los riesgos específicos del amianto y sus distintas variedades en la época del hecho causante.

Planteamiento. No se puede exigir a la empresa unas específicas medidas de protección contra el amianto en los años 70, que solo se desarrollan con rigor en la década de los ochenta. Creo que a este caso le es plenamente aplicable la noción de responsabilidad por productos y procesos productivos defectuosos. Y no se ha probado incumplimiento alguno por la empresa de normativa que estuviera vigente en el tiempo a que se refieren los hechos justiciables. En ningún lugar se recogen mediciones específicas del nivel de amianto y de si se sobrepasan las exigidas según las distintas variedades de amianto; muy al contrario, las existentes acreditan escrupuloso cumplimiento de la normativa vigente (sobre asbestosis) en la empresa titular de la relación laboral en el momento en que se alega la exposición al amianto. (Y en su virtud debe estimarse el motivo decimocuarto).

Justificación. Las SSTS -sala cuarta- 16 de enero de 2012 y 14 de febrero de 2012, recogen un detallado estudio de la evolución normativa relativa a la protección de los trabajadores contra los riesgos del amianto.

Con anterioridad a la década de los ochenta, no hay conciencia de la extrema gravedad del amianto y su protección se encuadra en la genérica de la asbestosis, de protección frente al "polvo nocivo" y centrado en los "talleres o procesos productivos donde se desprenda liberación de polvos". Decreto 10 de enero de 1947, 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales), Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas de 1961, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo y Real Decreto 1995/1978 de 12 mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social.

La normativa más significativa y específica es la Directiva 83/477/CEE, del Consejo, de 19 de septiembre de 1983, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al amianto durante el trabajo.

Como antecedente de dicha norma, debe destacarse que se discuten en Europa dos regimenes doctrinales y normativos contrapuestos. El planteamiento alemán, extiende la responsabilidad a los productos y procesos productivos dañinos, en razón del riesgo, que debe ser asumido por el provecho correspectivo; y la francesa los excluye, estableciendo una rigurosa responsabilidad por culpa. La "opción legislativa" alemana impone al productor responsabilidad frente a los denominados "riesgos de desarrollo" (Entwickelungs-gefahren), y fue promulgada ante la tragedia causada por la droga Thalidomida, fabricada en Alemania. La normativa que impone una responsabilidad objetiva fue reiterada en la ZweiteGesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften (Ley Segunda de Modificación de las disposiciones del Derecho de Daños) de 19 de junio de 2002.

La directiva europea se decanta por el contrario por la tesis tradicional, latina o francesa, que funda la responsabilidad en la culpa.

En lo que se refiere a los procesos productivos que utilizan amianto, la directiva CEE referida, se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico interno por el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (que prohíbe determinados usos del amianto) y la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 31 de octubre de 1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto. La Directiva del Consejo, 91/382/ CEE, de 25-06-1991, prohíbe expresamente la utilización de la crocidolita o amianto azul y dispone que "La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores:

Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico. Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.

La directiva CEE 85/374 de 25 de julio, se propone conseguir dentro del ámbito comunitario un régimen jurídico homogéneo sobre responsabilidad por productos defectuosos, por entenderse que este régimen de la responsabilidad afecta directamente al mercado común. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las comunidades europeas de Luxemburgo (S. 25 de abril de 2002) ha interpretado en ese sentido esa directiva como preceptiva, directamente aplicable en el territorio de la unión, no como una mera norma de mínimos.

El punto central y más sustancial de esa importante directiva es establecer un sistema de responsabilidad basado en la exigencia rigurosa de prueba de la imputabilidad de un defecto al productor, e igualmente en la exigencia rigurosa de la prueba del daño y de la relación de causalidad entre el daño y el defecto. La prueba de estos tres requisitos (defecto, daño y relación de causalidad) recae directa y rigurosamente sobre el perjudicado. No se exige la prueba de una culpa subjetiva en el productor, lo que se reserva a la imputación penal, pero se rechazan los principios de una pura responsabilidad objetiva, que en todo caso presuponen la exigencia de aseguramiento preceptivo.

Estos principios, como no podía ser de otra manera, se recogen en la legislación española que desarrolla la normativa sobre responsabilidad por productos defectuosos. En la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos, su Artículo 5, referido al régimen de la prueba, establece tajantemente que "El perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos", e igualmente el texto del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Art. 135 y 139).

Escrupuloso cumplimiento por la empresa de la normativa vigente en el momento de los hechos justiciables.

En el presente caso, la única constancia documental que tenemos son los análisis y comprobaciones del nivel de polvo en la empresa de 1968, del Instituto Provincial de Sanidad de Navarra, a través de la Sección de Epidemiología, a los folios 898 a 902. En que se dice que todo está perfecto. "Por lo que se refiere al riesgo presentado por el polvo de amianto, en el momento de las determinaciones, estimamos que no existe, dado que el numero de fibras de asbestos observadas, está muy por debajo de las toleradas." Y lo firma el jefe de la sección de epidemiología; acompañado de los resultados de las mediciones en las secciones general, cardado, catalítico y amianto. El químico afirma que el la sección catalítica el nivel de polvo es "inapreciable" (folio 900). A los Folios 902-905, consta informe de la Jefatura de Sanidad de Navarra de fecha 8/11/1969 sobre la irrelevancia de la medición del polvo de amianto en la sección donde se fabricaba el panel catalítico (se acoge el motivo décimo cuarto) documento n.º 10 de la prueba documental de la empresa demandada. La ficha higiénica elaborada en enero de 1972 al folio 77 del comité de seguridad e higiene y del médico de empresa, en el punto 2, acredita aspiración de los residuos en la sección de catalítica (la mas comprometida, donde no trabaja el actor). En su virtud debe estimarse el motivo decimoquinto.

CUARTO. 1.2. La culpa no se trasmite a titulo universal, sino solo a titulo particular, y en todo caso como asunción de una responsabilidad ya devengada.

Pero vamos a presuponer, como mera hipótesis, que en Orbaiceta en los años 70 se hubieran incumplido normas de prevención de la asbestosis. La personalidad de la culpa es un concepto a mi entender ontológico del derecho patrimonial (civil y laboral). A BSH no se le puede imponer una culpa por hechos culpables solo imputables a Industrias del Hogar, SA y Orbaiceta, SA.

BSH se ha subrogado en unas relaciones patrimoniales productivas, y no se le puede imponer una culpa que no ha causado, que no conocía en el momento de subrogarse, y que ni siquiera ha podido asegurar, y que no es un resultado ordinario de su responsabilidad profesional y que no puede ser conocida y evitada por un diligente empresario. La responsabilidad de existir sería de Orbaiceta, SA., y de la compañía aseguradora de Orbaiceta en el momento del hecho causante. Imponer una responsabilidad (por falta culposa de medidas de seguridad) a BSH, a mi entender significa definir la culpa de ser empresario y criminalizar la actividad empresarial; significa declarar kafkianamente culpable a quién ha asumido una empresa Navarra técnicamente quebrada y se ha esforzado en crear riqueza y mantener nuestro desarrollo industrial.

El desarrollo procesal del procedimiento nos muestra a las claras esta contradicción o aporía. Los demandantes no demandaron a la compañía aseguradora de BSH, que interviene en el procedimiento tras la alegación preliminar de una excepción de litis consorcio pasivo necesario. La aseguradora de BSH opone que de ningún modo se le podía imponer responsabilidad por una relación ajena a su cobertura, en virtud de una póliza ajena (no de Orbaiceta), que se aporta al folio 736. La imputación se desiste (minuto 11:50 del juicio oral) por los demandantes. Y es que no puede haber relación accesoria de garantía porque tampoco puede existir obligación principal. BSH, no puede responder de una culpa ajena que no le es imputable, que no ha causado ni asumido ni conocido.

La analogía mas clara creo que se encuentra en el régimen jurídico de la compra de herencia. El comprador de una herencia no responde de las deudas por culpa o negligencia del causante, conocidas y devengadas con posterioridad a la compra de la herencia y no asumidas expresamente en el momento de la venta. La responsabilidad se limita a las deudas ciertas y devengadas en el momento de la venta. Ulpiano, in id tempus quod venditio fit (D. 18.4.2.1), salvo que la venta se hiciese como aleatoria, quasi spes hereditatis (D. 18.4.12).

Y en su virtud debe estimarse el motivo decimosexto QUINTO. 1.3 No hay sucesión de empresa en la compra de activos por BSH.

BSH ha adquirido una empresa tras un proceso de reconversión industrial, con una previa asunción de la empresa por el Gobierno de Navarra, y con una cláusula expresa de delimitación de su responsabilidad.

Imponerle ahora responsabilidad por falta de medidas de seguridad es defraudar la confianza de un inversor extranjero, contravenir los términos del acuerdo de cesión, y desconocer los fundamentos legales sobre los que el Gobierno de Navarra asumió una empresa técnicamente en quiebra irreversible, y se comprometió a sanearla, por entender que se trataba de una actividad imprescindible, en el telar productivo foral. En una época, por cierto, en que se vivió una extraordinaria convulsión social y terrorista en Navarra. Y la adquisición de BSH es similar a la que hubiera existido de adquirir unas instalaciones en una subasta judicial, esto es no cabe admitir que haya habido una autentica sucesión de empresa, sino mas bien una adicción particular de activos y deudas singularmente identificados.

En efecto, no se trata de una compra a un particular, sino que la efectiva vendedora de los activos de Orbaiceta es la Comunidad Foral, que mediante la sociedad pública (SAFEL) recibió de INELSA (con anterioridad Orbaiceta, SA) todos los inmuebles de la fabrica de Estella (AGNI) en la que prestó servicios el fallecido.

La Comunidad Foral es la que otorga la escritura (al folio 1065), en virtud de un convenio extrajudicial de venta de activos. El Real Decreto 873/1988, autorizó la suscripción de un convenio extrajudicial (quiebra ficticia) entre la Hacienda Pública Estatal, TGSS, Fogasa, Diputación Foral de Navarra, Banco de Crédito Industrial y la sociedad pública Safel, de una parte y la sociedad deudora Inelsa, por otra, con arreglo a las cláusulas que figuran en el Real Decreto referenciado. En la cláusula tercera se aprueba que Inelsa vendiese a la sociedad pública Safel, que compraba para sí, libre de cargas y gravámenes, todos los activos de la sociedad deudora.

El convenio extrajudicial de acreedores figura en Folios 1012 a 1133, se hace relación de bienes y deudas, y en su virtud el Real Decreto 873/1988 dispone que el Gobierno de Navarra, hace efectivos mil quinientos millones de pesetas con fondos públicos (cláusula 3. 4 segunda). Y en su virtud debe estimarse el motivo primero.

La venta de activos entre Safel y BSH se hace por el Gobierno de Navarra, no como una venta entre particulares de una empresa, sino por D. Clemente "en nombre y representación del Gobierno de Navarra, en calidad de Vicepresidente", (el contrato privado de compraventa de la empresa figura en Folios 1174 a 1197), y con una cláusula expresa de exclusión de la responsabilidad. En el dispositivo 6, se hace constar por la parte vendedora -la Diputación Foral de Navarra- "...sin que exista un riesgo extraordinario de obligaciones para BSHG por deudas u otros riesgos en relación con SAFEL y en especial con sus participadas no conocidas por la compradora". (Por cierto, como se ha dicho, la causante, Safel, solo había adquirido activos, y no era sucesora de Orbaiceta). Debe acogerse el motivo decimosexto.

La cuestión de la responsabilidad exclusiva o solidaria del Gobierno de Navarra me parece relevante, pero creo que no se puede platear en esta suplicación, porque el codemandado no puede interesar la condena del codemandado absuelto porque la relación procesal la inicia el trabajador que ha consentido la absolución del gobierno de Navarra que ha de tenerse por firme.

SEXTO. 2. LA FALTA DE RELACION DE CAUSALIDAD.

S.B. Es verosímil atribuir indiciariamente la causa directa del cáncer del actor al tabaco.

El trabajador fallecido era un fumador compulsivo. Al folio 18, él mismo explica al médico (Dra. Petra ) que comenzó a fumar a los 14 años y fumaba al menos 20 cigarrillos y dos farias al día. El dictamen medico, al folio 808 habla de 40 pitillos al día. Está diagnosticado de EPOC y asma bronquial, cuando se refiere que deja de fumar en fecha indeterminada, pero pudiera ser en la primera decada del dos mil (678, 680, 684, 1432, debido al tabaco; sin diagnostico ligado para nada al amianto).

En estas condiciones, según mi leal saber y entender, el trabajador fallece de un fallo multiorgánico, que no hay indicios ni es siquiera plausible atribuir al supuesto amianto absorbido entre 1972 y 1979, y sí es verosímil atribuirlo como causa directa al tabaco (debe acogerse el motivo sexto y décimo). Me remito al concluyente informe del Dr. Pedro Francisco. El informe pericial del Dr. Ildefonso, folio 790 y sigs, atribuye al amianto un efecto potenciador de la afectación de su tabaquismo, ni siquiera como causa directa.

Entiendo que la resolución (resolución administrativa con fecha de salida 1 de septiembre de 2017) sobre su incapacidad permanente absoluta, en que se le reconoce el carácter profesional de sus dolencias, de ninguna forma prejuzga el presente procedimiento, y mucho menos supone un acto propio de la empresa de reconocer la responsabilidad (debe admitirse el motivo segundo en este punto). Ahí el juzgador se enfrenta a una rigurosa presunción de laboralidad de su afección, que no se aplica aquí en que se imputa una culpa y está presidida por la presunción de inocencia de toda imputación culpable; y además ahora se ha desarrollado un proceso probatorio mucho mas completo y detallado, que el que hubo en su día en el juicio de incapacidad.

S.C. La empresa deja de manipular directamente el amianto en 1972.

Se acredita que en 1972, la empresa dejó de manipular el amianto.

- Así se declara en los hechos probados de la sentencia que declara la incapacidad permanente absoluta del fallecido, en el procedimiento 271/2007 del juzgado 3 de Pamplona (folio 958 y sigs). Y en la sentencia del juzgado de lo social 1, de 4 de julio de 2016, referida a otro trabajador, Sr. Eleuterio (folio 946).

- En una fecha técnica de enero de 1972 (folio 1004), incorporado a un estudio de instituto de higiene de 1986.

La ficha higiénica elaborada en enero de 1972 al folio 77 y sigs, del comité de seguridad e higiene y el médico de empresa, refiere las mejoras de seguridad e higiene y refiere que el nuevo sistema "ha evitado el pesado y vertido manual del producto en la amasadora".

- Así se declara también en la testifical, extraordinariamente convincente de D. Remigio.

- Se acredita por un documento no negado por la contraparte, del Señor Casiano apoderado de Orbaiceta de 11.10.71 (folio 842) "hasta ahora venía utilizando para la confección del panel amianto neutro que tratando con elementos químicos se obtenía la preparación completa del panel", pero el constante desarrollo de esta materia y los continuos estudios han llevado a la empresa a la conclusión de sustituir el amianto por fibras de vidrio.

- Se refrenda y documenta por el trabajador Prudencio (folio 943).

Parece que su empleo en las estufas catalíticas continuó, pero no se fabricaban en la empresa los paneles, con una exposición ínfima, no significativa ni valorable, al amianto a partir de 1972, que en todo caso nadie ha medido, y la incertidumbre debe perjudicar a los demandantes.

Debe acogerse el motivo séptimo, el octavo y el noveno.

S.D. Un periodo de latencia poco verosímil Aún considerándolo expuesto y asumiendo la fecha extrema de 1979, significa un periodo de latencia de al menos cuatro décadas, superior al que se fija en la propia sentencia (en su hecho vigésimo sexto), de latencia máxima (se habla de 30 años para el supuesto mas largo, el mesitelioma).

S.E. Falta de autopsia. Carencia probatoria que debe perjudicar a los actores.

El trabajador ha iniciado el procedimiento en vida, que han continuado los herederos tras su fallecimiento. En la demanda originaria la parte ha estado médicamente asesorada, y acompaña el informe del Dr. Ildefonso. Los herederos para acreditar su fallecimiento a causa del amianto pudieron solicitar la necropsia, cuyos resultados serían categóricos (véase informe médico del Dr. Pedro Francisco, folio 817, referencia a la normativa SEPAR, folio 819) y así lo certifica también el Dr. Jose Ángel en el procedimiento 184/2016 del juzgado social 1 (folio 956).

A mi entender una carencia probatoria extremadamente significativa, que contradice la causalidad de su fallecimiento por el amianto.

Me llama la atención que en el caso de otros trabajadores, consta se ha efectuado la oportuna necropsia.

Al folio 904 y sigs en el grupo de seguimiento de la patología del amianto (reunión de diciembre de 2016), se refiere el caso del trabajador Eleuterio, en que los familiares manifiestan su exposición al amianto y el resultado de la necropsia resulta negativa.

SEPTIMO. 3. INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA No se acredita con certeza cuanto tiempo ni de que forma ha estado el trabajador expuesto al amianto. Existen fechas contradictorias. Y a mi entender ni se prueba ni es verosímil la relación de causalidad; ni se prueba ni es verosímil una exposición significativa del actor al amianto.

A mi entender todo el procedimiento se encuentra incurso en el abismo oscuro, de cuestiones que han trascurrido hace medio siglo y que ahora son recordadas en medio de la niebla de un tiempo aun más largo que el de la más larga de las largas prescripciones extraordinarias.

La empresa demandada no es la autora de la supuesta falta de medidas de seguridad, y se enfrenta a la diabólica prueba negativa, casi medio siglo después de los hechos que se cuestionan, de que el trabajador no estuvo significativamente expuesto al amianto. La demanda se base en pruebas indiciarias y no fehacientes, declaraciones del fallecido en instancias médicas o administrativas, en patéticas e interesadas declaraciones de otros afectados, y en documentos indirectos carentes de toda fehaciencia.

No se acredita el puesto de trabajo del actor y su relación con el amianto.

No sabemos siquiera en que puesto ha trabajado el actor, y que relación tenían los puestos servidos con la exposición al amianto. Nadie lo ha acreditado y entiendo que la carga de la prueba perjudica a los actores. Los documentos e informes del INSL, que la sentencia de instancia tiene por decisivos, son indirectos y facilitados fundamentalmente por los escasos datos que le constan a la empresa.

El INSL carecía de documentación directa y fehaciente de la exposición al amianto de los trabajadores.

Folio 72, aclara que la documentación existente en el Instituto, "está documentada por parte de la empresa", esto es el INSL reconoce que su documentación es indirecta: "no es exhaustiva sino que se limita a aquella que pudo ser recuperada de los antiguos archivos del Gabinete de Seguridad e Higiene de Navarra desde el año 1998". Sus informes han sido muy relevantes en instancia y sin embargo parece que basados en documentación aportada por la propia empresa El INSLN mediante oficio de 26-01-2000 (Folio 80 y sigs) "Adjunto a este escrito le envío dos listados donde se relacionan trabajadores...para poder depurar

finalmente...", "confiando una vez mas en su colaboración"; solicita información sobre los niveles de exposición al amianto, y la empresa facilita los datos indiciarios que le constan (folio 84; véase también requerimiento, folio 832, y remisión de información (folio 834).

Las referencias del INSL son contradictorias en cuanto al tiempo de exposición del actor al amianto. El INSL en su informe de 28 de abril de 2017 refiere entre 1972 y 1979. La ficha de seguimiento de 2 de mayo de 1988 habla de "un año".

3.1.2 La documentación aportada por la empresa acredita una irrelevancia en la exposición del actor al amianto. No se ha aportado por el INSL una medición concreta del nivel de amianto después de 1972 en los diversos puestos de trabajo de Agni. Nadie ha probado que la sección de chapa tuviera relación con el amianto, ni nadie ha medido el amianto en los supuestos puestos que el actor sirvió, o se alega que sirvió.

El Instituto Navarro de Salud laboral en el año 2000 le considera no expuesto (folio 834 "No Expuesto = No Potencialmente Expuesto").

Consta remitido al INSL la relación que efectúa el médico de la empresa BSH Fabricación, SA, fechado en Estella el 10 de febrero de 2000 (folio 84) refiere cuatro años y estimación de la exposición acumulada 3 y 10 fibras/año/cm3, tomado de la ficha de seguimiento de 2 de mayo de 1988. (Que se dice ser estimada a priori, y que parece insignificante y encontrarse insondablemente por debajo de los límites legales del 0,60 o 0,30 fibras por centímetro cúbico, que se fijan por la Directiva del Consejo, 91/382/CEE, de 25-06-1991). 0,04 fibras/ cc se detalla en el folio 84 y 85, concuerda con el documento al folio 834.

3.1.3. Se acredita indiciariamente que en los años litigiosos el trabajador sirvió en la sección de chapa.

Parece que el fallecido trabajaba en los años litigiosos en chapa (hasta 1979), según acredita la empresa, ficha de entrada (documento 15, folio 977, vuelto), innumerables permisos: 1975 (folio, 978) y 1976 (folio, 979, 980, 981, 982 también asistencia médica, folios 982 y sigs), carta de sanción de 1975 (documento 16 folio, 989), fichas de absentismo (992, 993). Debe acogerse en este punto el motivo tercero).

3.1.4 Las referencias médicas a la exposición del actor al amianto, son contradictorias e inducidas por el propio trabajador Todas las referencias a la afectación del trabajador por el amianto son indirectas, todas sugeridas o provocadas por el propio afectado en distintas instancias médicas, y en ninguna de las documentales se acredita un conocimiento directo y de primera mano de la afectación de las instancias médicas o administrativas, que refieren la supuesta afección al amianto.

El trabajador declara a la Dra. Paulina en 2017 que ha estado expuesto 4 o 5 años (folio 20), que entre los 21 y 25 años estuvo expuesto al amianto y breve exposición a la crtocidolitya (folio 426). Estuvo haciendo panel durante año y medio y después durante cuatro años colocando la tapa en el depósito de amianto (folio 524 vuelto). Pero ante el servicio de salud laboral declara unos 7 años (de 1972 a 1979, folio 724), y lo mismo en varias instancias médicas (folio 55).

En la ficha de seguimiento medico, verosímilmente de 1986 (al folio 89 vuelto), declara que desde hace catorce años (esto es desde 1972), se dedica preferentemente a la colocación de los paneles de vinilo. No considera que su puesto de trabajo se haya expuesto a polvos ni gases (folio 93 vuelto, pregunta O, 10 y O,13). Y la ficha estima, verosimilmente en base a la declaración del trabajador, que su tiempo de exposición es un año, y que fuma 20 cigarrillos al día (folio 86) Una testigo afirma que coincidió con el actor en la sección de panel catalítico, cuando parece acreditado, en la documental referida, que el fallecido trabajó en la sección de chapa (se instala un panel fabricado fuera).

La elaboración de la sopa de amianto que nos describe la testigo y repite sentencia de instancia en el hecho sexto de los declarados probados, resulta anterior al trabajo del demandante en 1972, lo que se justifica en el epígrafe 2.2 del presente voto 3.1.5. La declaración de la señora Eva es extraordinariamente convincente por elocuente, detallada y patética;

pero no debemos olvidar que está pescando en aguas revueltas, y que la deponente, como ella misma afirma, pretende ser una afectada por el amianto.

No parece probable que haya trabajado en la sección de catalítica, pues en el folio 1011 aparece adscrita a montaje; y no aparece en la relación de afectados por amianto del INSL (folios 108 y sigs). Declara además (1.53.54) "También con su esposa y hemos sido amigas".

Creo que exagera cuando dice que trabajaba sin mascarilla y que no se limpiaba el lugar de trabajo, pues se ha acreditado que la empresa facilitó mascarillas.

Se exagera por la testigo y el fallecido la falta de ventilación. Al Folio 1004, Informe fechado en Enero de 1972 (ver la parte superior derecha del folio 1004) el Director de la Planta, el Presidente del Comité de Seguridad e Higiene de la planta y el médico de Empresa, refieren que en la Sección del Panel Catalítico de la fábrica de Estella, había ventilación y aspiración. Y lo rubrica el representante de los trabajadores de la empresa.

3.2. El trabajador creo que exagera en referencias médicas su exposición al amianto y falta de medidas de seguridad. Obsérvese las contradicciones en los folios 23, manifestó en el INSLN, al Sr. Melchor, y se documenta en el informe clínico laboral del Instituto: Refiere que sí utilizó prendas de uso personal de tipo guantes y mascarillas, también folios 724 y 727 (vuelto) sobre el uso de mascara de seguridad y guantes.

También lo refiere ala Dra. Petra (folio 49). Amen de las contradicciones sobre los años en que estuvo expuesto al amianto.

OCTAVO. Señalar, además, que, en virtud de lo dicho, la indemnización reconocida me parece totalmente desproporcionada, aunque se hubiere acreditado la falta de medidas de seguridad. (Y en su virtud debe estimarse el motivo decimoséptimo) LA SALA DEBIO FALLAR Que procede estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de BSH Electrodomésticos España, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 181/2019 de los de Navarra, en el Procedimiento n.º 150/2018 seguido a instancia de Doña Concepción, Doña Edurne y D. Víctor, contra la recurrente y Gobierno de Navarra, Actividades de Construcción y Servicios, S.A. (ACS) y Allianz Global Corporate & Speciality, S.L., y en su virtud procede desestimar íntegramente la pretensión formulada de indemnización de daños y perjuicios por falta de seguridad en la pretendida exposición del trabajador don Alejandro al amianto Así lo justifica y firma el Ilmo. Sr. Magistrado disidente de la opinión de la Sala.

En Pamplona, a 21 de enero del 2020.

Condenados cuatro hermanos que fingieron padecer varias enfermedades para obtener la prestación por incapacidad.

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La sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha condenado a estos cuatro hermanos por fingir que padecían ciertas enfermedades para obtener la delaración de incapacidad y cobrar la prestación económica del INSS. En concreto, han sido condenados por un delito continuado de estafa, teniéndose que enfrentar a penas de entre cuatro meses y dos años de prisión.

 

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 23/01/2020

Nº de Recurso: 2235/2018

Nº de Resolución: 676/2019

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, a 23 de enero de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación 2235/2019 interpuesto por Gracia representado por el procurador DON FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ bajo la dirección letrada de DON FERNANDO JAVIER HERNÁNDEZ MÉNDEZ y por Irene, Jacinta Y Luis Alberto, representados por la procuradora DOÑA MARTA ISABEL PÉREZ RIVERO, bajo la dirección letrada de DON EDUARDO C. LÓPEZ MENDOZA de contra la sentencia dictada el 30 DE ABRIL DE 2018 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 123/2016, en el que se condenó a los recurrentes como autores penalmente responsable de los delitos de estafa y estafa agravada del artículos 248; 249 y 250.1.5 del Código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad del artículo 399.2 del mismo cuerpo legal.

Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, MAPFRE VIDA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador DON IGNACIO ARGOS LINARES y bajo la dirección letrada de JOSÉ FEDERICO DURET ARGUELLO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representando y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Y FRATERNIDAD-MUPRESPA, representado por la Procuradora DOÑA SILVIA AYUSO GALLEGO y bajo la dirección letrada de DOÑA MARÍA CRISTINA YAGÜE GONZÁLEZ.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - El Juzgado de Instrucción n.º 7 de Las Palmas incoó Procedimiento Abreviado 2656/2009 por delito de Estafa, contra Agapito, Gracia, Luis Alberto, Irene y Jacinta, que una vez concluido remitió para su

enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda. Incoado el Procedimiento Abreviado 8/17, con fecha 30 de abril de 2018 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que los acusados, Luis Alberto, Jacinta, Gracia y Irene, hermanos todos ellos, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito en perjuicio de la arcas publicas, se confabularon para, en la medida de su situación laboral y personal, y previa tramitación de los oportunos expedientes administrativos ante el INSS, obtener la declaración de incapacidadmás severa posible, que les permitiera obtener las prestaciones sociales en función del grado de incapacidad alcanzado, simulando para ello unos padecimientos que no se correspondían en absoluto con su situación clínica bien por no existir en modo alguno, bien por ser exacerbados -de manera natural o con la ayuda de la ingesta de productos medicas y/o farmacologicosAsí y a resultas de lo expuesto, se desarrollaron los siguientes expedientes administrativos de incapacidad laboral:

- Luis Alberto, obtuvo desde el 3 de noviembre de 2006 resolución administrativa por la que se declaraba su incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, percibiendo hasta su revocación en 2009, prestaciones indebidas por importe total de 21.554,39 euros. Con anterioridad y por incapacidad temporal habla recibido durante los años 2005 y 2006 la cantidad indebida de 15.949,39 euros.

- Jacinta, obtuvo desde el 2 de octubre de 2006 y hasta el momento de su revocación en 2009, la cantidad total de prestaciones por incapacidad permanente, de 13.987,44 euros. Con anterioridad y de manera indebida por incapacidad temporal había percibido durante el año 2006 la cantidad de 5.743,22 euros.

- Gracia, obtuvo desde 2006, la declaración de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, percibiendo indebidamente prestaciones por importe de 32.752,36 euros, hasta la revocación de tal situación administrativa en 2009. Con anterioridad había percibido cantidades indebidas en concepto de incapacidad temporal, por importe de 2.252,43 euros desde el año 2004.

- Irene, obtuvo indebidamente entre mayo de 2007 y enero de 2008 la cantidad de 10558,88 euros, en concepto de prestación por incapacidad temporal, cantidad esta que le fue abonada por la Entidad de mutualidad Mutrespa.

Sin que tampoco Además, los acusados Luis Alberto, Jacinta y Gracia, en el momento de ser examinados por los funcionarios del INSS ( servicio de evaluación de incapacidades), presentaban cuadros clínicos que a continuación se describen, para cuya consecucion fue necesario el fingimiento y/o sobreactuacion de los mismos, sin perjuicio de la eventual ingesta de productos farmacológicos:

- Luis Alberto : mutismo severo, inhibición social, desconectado del medio, desorientado, embotamiento afectivo, movimientos estereotipados, ideas autoliticas reiteradas, impresionando de catatonia-autismo.

- Jacinta : DIRECCION001 con limitación por psiquiatria.

- Gracia : DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002, confinada en silla de ruedas, dependiente de otras personas para las actividades de la vida diaria.

Sin que tampoco el cuadro clínico que presentaba Irene se correspondiera con su situación real.

Además, el acusado Luis Alberto había concertado durante el año 2005 una póliza de seguro de vida, modalidad "Sumapensión" con la entidad Mapfre, por la que percibió tras acreditar la situación de incapacidad declarada por el INSS, la cantidad de 172.365,09 euros, cantidad esta indebidamente cobrada a la vista de la conducta que se acaba de describir, y por la que la compañía aseguradora reclama.

El último informe médico emitido por el acusado Agapito es de fecha 30 de marzo de 2009, dirigiéndose por primera vez las actuaciones contra el mismo mediante resolución de 12 de julio de 2013".

SEGUNDO. - La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada, del artículo 250.1.5 del Código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad del articulo 399.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de veinte euros, por el delito de estafa y multa de tres meses, con una cuota diaria de veinte euros, por el delito de falsedad, condenando a la acusada Gracia como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal en concurso medial

con un delito de falsedad del artículo 399.2 del Código Penal, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y reparación del daño, a las penas de diez meses y dieciséis días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa y un mes y quince días multa, con una cuota diaria de veinte euros, por el delito de falsedad; condenando a Jacinta, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad del artículo 399.2 del Código Penal, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y reparación del daño, a las penas de diez meses y dieciséis días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa y un mes y quince días multa, con una cuota diaria de veinte euros, por el delito de falsedad y condenando a Irene, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad del artículo 399.2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de veintiún meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa y tres meses multa, con una cuota diaria de veinte euros, por el delito de falsedad. En relación a las multas impuestas, procede, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Se impone a cada uno de los acusados condenados el abono de una quinta parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Agapito, del delito de estafa agravada del que venía siendo acusada, absolviendo al mismo de los delitos de estafa y falsedad de los que venía siendo acusado, al declarar prescrita su responsabilidad criminal, declarando de oficio la quinta parte restante de las costas procesales.

Los acusados deberán indemnizar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través del INSS, en las siguientes cantidades: D. Luis Alberto : 37.503,78 euros; Da Jacinta : 16.730,66 euros y D.ª Gracia : 32.004,79 euros.

Da Irene deberá indemnizar a la entidad mutualista Muprespa en la suma de 14.374,73 euros y D. Luis Alberto indemnizará a la Entidad Mapfre en la suma de 172.365,09 euros.

Dichas cantidades devengarán los intereses previstos en el articulo 576 de la LEC".

TERCERO. - En fecha 12 de junio de 2018, la Audiencia Provincial de Las Palmas dictó auto aclaratorio de la sentencia con el siguiente pronunciamiento:

" Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada, del artículo 250.1.5 del Código Penal, en concurso media! con un delito de falsedad del artículo 399.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de veinte euros, por el delito de estafa y multa de tres meses, con una cuota diaria de veinte euros, por el delito de falsedad, condenando a la acusada Irene corno autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad del artículo 399.2 del Código Penal, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y reparación del daño, a las penas de diez meses y dieciséis días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa y un mes y quince días multa, con una cuota diaria de veinte euros, por el delito de falsedad; condenando a Jacinta, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad del artículo 399.2 del Código Penal, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y reparación del daño, a las penas de diez meses y dieciséis días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa y un mes yquince días multa, con una cuota diaria de veinte euros, por el delito de falsedad y condenando a Gracia, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad del artículo 399.2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de veintiún meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa y tres meses multa, con una cuota diaria de veinte euros, por el delito de falsedad. En relación a las multas impuestas, procede, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Se impone a cada uno de los acusados condenados el abono de una quinta parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Agapito, del delito de estafa agravada delque venía siendo acusada, absolviendo al mismo de los delitos de estafa y falsedad de los que venía siendo acusado, al declarar prescrita su responsabilidad criminal, declarando de oficio la quinta parte restante de las costas procesales .

Los acusados deberán indemnizar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través del INSS, en las siguientes cantidades: D. Luis Alberto : 37.503,78 euros; D.ª Jacinta : 16.730,66 euros y D.ª Gracia : 32.004,79 euros.

Da Irene deberá indemnizar a la entidad mutualista Muprespa en la suma de 14.374,73 euros y D. Luis Alberto indemnizará a la Entidad Mapfre en la suma de 172.365,09 euros.

Dichas cantidades devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC ".

CUARTO. - Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, la representación procesal de Gracia, Luis Alberto, Irene y Jacinta, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO. - El recurso formalizado por Luis Alberto, Irene y Jacinta Primero. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.3° y 4° Ley de Enjuiciamiento Criminal, al negarse por la Ilustrísima Señora. Magistrada- Presidenta del Tribunal a que determinados testigos contestasen en audiencia pública, por ser supuestamente capciosas, sugestivas e impertinentes, no siéndolo en realidad y habiendo podido tener manifiesta influencia en la causa.

Segundo. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1° Ley en Enjuiciamiento Criminal, al denegarse la prueba pericial propuesta en el juicio oral en el trámite previsto en el artículo 786.2 Ley Enjuiciamiento Criminal, por no aportar informe pericial escrito en relación al Auto de admisión de pruebas de 17 febrero de 2.017 y al apartado 3.2°) del escrito de conclusiones provisionales de la defensa de los recurrentes de fecha 15 de abril de 2.016 (folio 1.027).

Tercero. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía de los artículos 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulnerar los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la proscripción de la indefensión, al debido proceso con todas las garantías, al derecho de defensa, y a ser informados de la acusación y a la no autoincriminación, ex art. 24.1 y. 2 de la Constitución y en relación al art. 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación al carácter anónimo de la denuncia inicial y a la investigación policial prospectiva no judicializada practicada con carácter previo a la incoación del procedimiento penal, sin cobertura judicial o del Ministerio Fiscal, con injerencia en los derechos fundamentales de los justiciables.

Cuarto. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía de los artículos 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulnerar los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 y. 2 CE.

Quinto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 8, 27, 28, 248, 249, 250.1.5, 399.1 y. 2, y 56 y 77 del Código Penal; del artículo 109 del Código Penal; y del artículo 131 del Código Penal.

Sexto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida e incorrecta aplicación del art. 21.6 y 66.1 y 2 del Código Penal, respecto de la atenuante de dilaciones indebidas.

Séptimo. - Por infracción de precepto constitucional, a tenor de los artículos 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulnerar los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la proscripción de la indefensión, y al debido proceso con todas las garantías, ex art. 24.1 y. 2 de la Constitución y del art. 120.3 del mismo cuerpo legal, en cuanto a la motivación de las Sentencias.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida e incorrecta aplicación de los artículos 50.5, 52.1 y. 2 del Código Penal, en cuanto a la ausencia de motivación respecto de la graduación de la pena de multa, su extensión y su cuantía impuestas a los recurrentes.

Octavo. - Por infracción de ley, a tenor del artículo 849.2 Ley Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

El recurso formalizado por, Gracia, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN, Primero. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución en su artículo 24, números 1 y 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional. Así como vulneración del art. 120 de la Constitución Española, a la tutela judicial efectiva y la proscripción de la indefensión, por el carácter anónimo de la denuncia que se hace vulnerando preceptos legales y por cuanto la prueba practicada no es suficiente para proceder a la condena por los delitos imputados.

Segundo. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 131, 248, 249, 399.1 y 2, 109, 77, 66, 27, 28 y 21.6 todos ellos del Código Penal.

Tercero. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

SEXTO. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en escrito de 18 de diciembre de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos de los recursos e interesó su desestimación. La representación procesal de Fraternidad-.Muprespa, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 275, solicitó la inadmisión de los recursos y subsidiariamente la desestimación; MAPFRE VIDA, S.A de Seguros y Reaseguros sobre la Vida Humana solicitó la inadmisión de los recursos y subsidiariamente la desestimación y la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, del mismos modo, solicitó la inadmisión de los recursos y subsidiariamente la desestimación Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de diciembre de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. - En la sentencia de 30 de abril de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, se ha condenado a los hoy recurrentes como autores de sendos delitos de estafa continuada en concurso medial con un delito de falsedad documental.

Contra la sentencia se han interpuesto dos recursos, uno por la representación procesal de doña Gracia y otro por los restantes hermanos, también condenados, doña Irene, doña Jacinta y don Luis Alberto, en el que se limitan a adherirse al primero de los recursos, sin añadir justificaciones singulares que hagan precisa una contestación individualizada. Por tal motivo los recursos van a ser objeto de una respuesta conjunta.

PRIMERO. - Denuncia anónima e investigación prospectiva.

El primer motivo del recurso se articula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 53.1, 120 y 24 de la Constitución Española. Se reprocha que la investigación se haya iniciado de forma anónima y se reivindica también la vulneración del principio de presunción de inocencia.

En relación con la denuncia anónima se argumenta que un buen número de disposiciones administrativas aplicables al sector de actividad en que se produjeron los hechos (Trabajo y Seguridad Social) prohíben la tramitación de denuncias anónimas y en el ámbito del proceso penal también lo prohíbe el artículo 266 de la LECrim, citándose en apoyo de su tesis alguna sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa ( STSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso de 26/11/2009) en la que se recuerda que las denuncias anónimas no debe ser atendidas y sólo pueden dar lugar al inicio de actuaciones inspectoras cuando los hechos aparezcan muy fundados y tras la ponderación de la intensidad ofensiva, la proporcionalidad, la conveniencia de la investigación, exigiéndose una específica motivación en la orden que dé inicio a las actuaciones inspectoras.

El motivo es improsperable.

La cita jurisprudencial realizada en el recurso refleja un criterio consolidado en el ámbito administrativo, en el que no está prohibido el inicio de actuaciones de inspección o comprobación a partir de una denuncia anónima, sino que se exige una especial prudencia en el control de esa información antes de iniciar las actuaciones.

En el ámbito del proceso penal la situación es similar porque es admisible el inicio de una investigación criminal a partir de una denuncia anónima, si bien se precisa de un control judicial indiciario para iniciar la investigación.

En todo caso, la ausencia de ese control difícilmente puede dar lugar a la nulidad del proceso ya que como se indica en la STS 958/2016, de 19 de diciembre, "el origen de la información inicial es irrelevante, en la medida en que no conste ninguna vulneración constitucional que pudiera viciar la obtención de la prueba". No es la denuncia anónima la que puede viciar o dar lugar a la nulidad de una investigación, sino la vulneración de las normas reguladoras de la prueba.

Con mayor profundidad se analizó esta cuestión en la STS 318/2013, de 11 de abril, en la que se hizo un estudio completo del problema, con la finalidad de determinar si el inicio del proceso a partir de una denuncia anónima puede adolecer de nulidad por favorecer o a dar lugar a indagaciones prospectivas e injustificadas sobre los ciudadanos. Se alegaba en aquel caso que la investigación se inició a partir de una denuncia anónima y con una descripción vaga de los hechos, lo que dio lugar a una investigación que duró 11 años, convirtiéndose en una causa general.

La pretensión fue desestimada y transcribimos algunos párrafos de esa resolución por su claridad.

"Razona la defensa que en el estado de derecho no tienen cabida las prospecciones generales, la indagación personal o profesional de un ciudadano. En nuestro sistema se exige una delimitación concreta de los hechos sometidos a investigación judicial, elemento que es común a cualquiera de las formas que puede iniciarse el proceso penal, querella, denuncia o atestado policial. Además, se exige la perfecta indicación de la persona que pone en conocimiento de la autoridad los hechos denunciados, con el fin de valorar la credibilidad inicial de lo comunicado. Por si fuera poco, el art. 295 de la LECrim (exige que, salvo casos de fuerza mayo, los agentes de policía no dejen transcurrir "... más de 24 horas sin dar conocimiento a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal de las diligencias que hubieran practicadoada de esto -se aduce- se habría respetado en el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención. La denuncia inicial se interpone por una persona "... que prefería permanecer en el anonimato". La policía autonómica vasca habría estado practicando diligencias durante prácticamente 3 meses (desde mediados de marzo hasta el 19 de junio de 2006), sin informar de ello al Ministerio Fiscal ni a los Tribunales de Justicia. Con esta actuación se habrían vulnerado el principio de contradicción y el derecho de defensa" Más adelante continúa la sentencia señalando que "Sus suspicacias acerca del significado procesal de la denuncia anónima están históricamente justificadas. La Novísima Recopilación (Título XXXIII, Ley VII) prohibió la investigación de los hechos denunciados anónimamente, salvo que tuvieran carácter de notoriedad. La necesidad de poner límites a la delación, está presente en la redacción de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 (arts. 166 y 168 ) y en la Compilación General de 1879 al descartar la denuncia anónima como vehículo idóneo para desencadenar el proceso penal.

La LECrim vigente exige como requisito formal la identificación del denunciante. Así, establece el art. 266 que " la denuncia que se hiciere por escrito deberá estar firmada por el denunciador ". La denuncia verbal exige la misma formalidad en el art. 267, lo que da pie a pensar en el propósito legislativo de evitar el anonimato del denunciante. Conforme a esa concepción, la Real Orden Circular de 27 de enero de 1924 señalaba que " las denuncias anónimas no deben ser atendidas por las Autoridades, y menos dar lugar a actuación alguna respecto del denunciado sin previa comprobación de hechos cuando parezcan muy fundados ".

Sin embargo, la lógica prevención frente a la denuncia anónima no puede llevarnos a conclusiones contrarias al significado mismo de la fase de investigación. Se olvidaría con ello que el art. 308 de la LECrim referido al sumario ordinario, obliga a la práctica de las primeras diligencias "inmediatamenteque los Jueces de instrucción (...) tuvieren conocimiento de la perpetración de un delito ". Es indudable que ese conocimiento puede serle proporcionado por una denuncia en la que no consta la identidad del denunciante. Cuestión distinta es que ese carácter anónimo de la denuncia refuerce el deber del Juez instructor de realizar un examen anticipado, provisional y, por tanto, en el plano puramente indiciario, de la verosimilitud de los hechos delictivos puestos en su conocimiento. Ante cualquier denuncia -sea anónima o no- el Juez instructor puede acordar su archivo inmediato si el hecho denunciado "... no revistiere carácter de delito" o cuando la denuncia "... fuera manifiestamente falsa" ( art. 269 LECrim ). Nuestro sistema no conoce, por tanto, un mecanismo jurídico que habilite formalmente la denuncia anónima como vehículo de incoación del proceso penal, pero sí permite, reforzadas todas las cautelas jurisdiccionales, convertir ese documento en la fuente de conocimiento que, conforme al art. 308 de la LECrim , hace posible el inicio de la fase de investigación.

Esta idea está también presente en el art. 5 delEOMF, aprobado por la ley 50/1981, de diciembre.En él se precisa la capacidad del Fiscal para recibir denuncias y para decretar su archivo "... cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna". Y ya en el ámbito de la actuación de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, junto a la función principal de prevención e investigación de los hechos delictivos de los que tuvieren conocimiento, el art. 11.1.h) de la LO 2/1986, 13 de marzo, señala entre sus funciones las de ".... captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la Seguridad Pública, y estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la delincuencia".

Todo indica, por tanto, que la información confidencial, aquella cuyo transmitente no está necesariamente identificado, debe ser objeto de un juicio de ponderación reforzado, en el que su destinatario valore su verosimilitud, credibilidad y suficiencia para la incoación del proceso penal. Un sistema que rindiera culto a la delación y que asociara cualquier denuncia anónima a la obligación de incoar un proceso penal, estaría alentado la negativa erosión, no sólo de los valores de la convivencia, sino el círculo de los derechos fundamentales de cualquier ciudadano frente a la capacidad de los poderes públicos para investigarle. Pero nada de ello impide que esa información, una vez valorada su integridad y analizada de forma reforzada su congruencia argumental y la verosimilitud de los datos que se suministran, pueda hacer surgir en el Juez, el Fiscal o en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el deber de investigar aquellos hechos con apariencia delictiva de los que tengan conocimiento por razón de su cargo".

La sentencia que comentamos señala otros precedentes como la STS 11/2011, de 1 de febrero, 1047/2007, de 17 de diciembre, 834/2009, de 16 de julio y 1183/2008, de 1 de febrero y de su lectura se puede concluir que una denuncia anónima no impide una investigación penal sino que exige únicamente un análisis reforzado para su toma en consideración que pondere la coherencia y la verosimilitud de los datos.

En el presente caso ese fue el criterio seguido. En el ámbito administrativo se hicieron comprobaciones de la información anónima recibida. En puridad la denuncia no fue anónima sino que el Director Provincial de la Seguridad Social de las Palmas, que depuso como testigo en el juicio, recibió la denuncia del doctor don Valentín y, a su vez, se recibieron informaciones del mismo hecho por la subdirectora provincial de personal de la Mutua La Fraternidad. Es cierto que el origen último de la información era anónimo pero los órganos administrativos competentes iniciaron la investigación a partir de denuncias de personas identificadas. En todo caso, a partir de estos datos, que precisaban un hecho muy concreto, la sospecha sobre varios hermanos que habían obtenido la incapacidad por procedimientos muy similares, se inició la investigación administrativa que se prolongó en el tiempo porque el número de inspectores para toda España es reducido, sin que se adoptaran medidas restrictivas de derechos.

En cuanto a las actuaciones penales propiamente dichas tampoco hubo denuncia anónima ya que la policía recibió una denuncia procedente de un concreto órgano administrativo, el Área de Inspección de Servicios del Instituto Nacional de la Seguridad, denuncia en la que se detallaban hechos que podrían ser constitutivos de delito. A partir de ahí se inició una investigación penal. Señala la sentencia que en ningún momento los agentes accedieron a la historia clínica de los pacientes, sino a los expedientes administrativos de incapacidad, es decir, a la documentación que los investigados habían aportado voluntariamente para solicitar la incapacidad laboral y se indica también que no se adoptó medida alguna restrictiva de derechos.

Por lo tanto, los Inspectores actuaron con corrección al iniciar una investigación para comprobar si los hechos denunciados eran ciertos y los agentes policiales actuaron igualmente con total pulcritud al investigar unos hechos comunicados por un órgano administrativo, que presentaban caracteres de delito. Ni en el inicio de las investigaciones penales ni durante la instrucción hubo actuación alguna que contraviniera las normas procesales o que fuera lesiva de derechos fundamentales, razón por la que no puede atenderse la petición de nulidad de actuaciones que se postula en los recursos.

SEGUNDO. - Supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia.

1. En el primer motivo y de forma cumulativa al argumento anterior se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, sobre la base de la falta de racionalidad de la valoración probatoria y de la ausencia de los requisitos exigibles para que las declaraciones de los testigos que comparecieron en juicio puedan ser consideradas verdaderas pruebas de cargo.

El hilo argumental que justifica la impugnación es complejo. De un lado, se alega que no se ha practicado prueba alguna que justifique la improcedencia de las prestaciones recibidas por Incapacidad Temporal y, en cuanto a la Gran Invalidez, se aduce que ningún médico del INSS puede asegurar si los padecimientos de la recurrente eran o no fingidos, ni siquiera la médico valoradora del INSS que emitió el informe sobre la acusada.

En apoyo de esta tesis se señala que doña Gracia tiene reconocido por la Dirección General de Dependencia y Discapacidad un grado de minusvalía del 65%; que también han declarado la doctora Rebeca y Carlos Miguel sobre los trastornos psiquiátricos que padece, confirmados por el médico forense Sr. Amador y que sus dolencias han sido acreditadas por la testifical de distintos facultativos que han comparecido en el juicio.

Ya hemos indicado que esta misma queja ha sido formulada en el recurso de adhesión interpuesto por los otros tres condenados sin justificar su pretensión, por lo que la argumentación que ahora expresamos referida a la situación particular de doña Gracia debe hacerse extensiva a los restantes recurrentes, sin perjuicio de que al final de este fundamento hagamos algunas breves consideraciones en relación a cada uno de ellos.

2. Para abordar la queja es necesario reseñar, siquiera sea brevemente, el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Hemos dicho de manera reiterada que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio.

En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre, por todas).

También es doctrina de esta Sala que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Desde otro punto de vista, sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

Y en cuanto a la forma en que debemos proceder para efectuar nuestra labor de control resulta de obligada cita la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC 80/2003, de 28 de abril, FJ 9) quien ha precisado que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)".

3. Descrito nuestro ámbito de control estamos en condiciones de analizar las concretas circunstancias del caso que centra nuestra atención, refiriéndonos, en primer lugar, a la situación particular de doña Gracia.

a) Han declarado los médicos que atendieron a doña Gracia durante años por una dolencia cuya existencia no se cuestiona, los doctores Sr. Carlos Miguel, Sra. Rebeca y Sr. Eutimio. Diagnosticaron un DIRECCION001 o recurrente, según la distinta terminología utilizada. Los dos primeros facultativos manifestaron en el juicio que no creían que la paciente fingiera pero sí el tercero, hasta el punto que recomendó el alta médica, sin saber el resultado de su indicación facultativa.

b) Para su declaración de incapacidad la recurrente y sus hermanos presentaron unos informes médicos emitidos por el doctor don Agapito, que fue acusado de falsedad documental pero que resultó absuelto por prescripción del delito, que tenían un contenido prácticamente idéntico. En el caso de doña Gracia se establecía que el diagnóstico de " DIRECCION001 y epilepsia".

En los distintos informes del mismo doctor, que ya hemos dicho eran de factura similar, se decía que "dichas alteraciones producen incapacidad notoria para el desarrollo de cualquier actividad social o laboral. Sigue siendo necesario un control y tratamiento especializado por un periodo indeterminado de tiempo siendo previsible un empeoramiento al añadirse a las enfermedades de base el deterioro fisiológico por la edad" y que "la enfermedad diagnosticada restringe de manera acusada, muy acusada, pero siempre habitual, sus capacidades de obrar, de entender el alcance y las consecuencias de sus actos y sobre todo no resulta posible, en el aspecto de la enfermedad en que se halla, que sea capaz de concienciar, de darse cuenta de la trama compleja que forma parte de las motivaciones auténticas de su conducta o conductas dada su labilidad anímica".

c) También han declarado los médicos evaluadores, los doctores Rosa y Pio, destacando de las manifestaciones de la doctora Rosa que la paciente "iba en silla de ruedas, no hablaba, no gesticulaba y no se movía". El doctor Pio manifestó que "iba tirada en la silla hacia un lado". Añadió que en un momento de la consulta la paciente pasó de estar dormida a un episodio de agitación, dando manotazos y tirando todo lo que había en la mesa para luego volver a un estado de sueño. La facultativo tuvo dudas sobre si había simulación y le sorprendió que se moviera en silla de ruedas y tuviera callos en los dedos. Finalmente doña Gracia fue diagnosticada de " DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002, confinada en silla de ruedas, dependiente de otras personas para las actividades de la vida diaria".

d) En el juicio los médicos forenses (Sras. Caridad y Amador ) informaron que el diagnóstico no era correcto y que había habido simulación. Había un DIRECCION001, que se define por su duración y no por su intensidad, y que la paciente cuando hicieron la exploración psiquiátrica se apreció que estaba "orientada en tiempo, espacio y respecto a su persona. Respecto a su funcionamiento intelectual no presenta alteración en el nivel de conciencia ni muestra dificultades a la hora de mantener la atención. Razona de forma coherente, con bradipsiquia pero sin fuga de ideas o alteraciones del contenido del pensamiento. Ligera limitación en la memoria. Ánimo descendido, anhedonia y abulia. No llanto fácil. Voz baja pero mira al interlocutor".

e) Cuando acudió a la consulta de la Sra. médico forense se apreció que iba con muleta de apoyo pero que podía caminar, dato también confirmado el día del juicio por el tribunal y cuando ha ido a solicitar una nueva incapacidad iba caminando. También en las vigilancias realizadas a raíz de la denuncia, según lo declarado por el agente que compareció a juicio, se comprobó que un día estaba en la terraza de su domicilio con movimientos normales, sin la utilización de silla de ruedas.

A partir de todo este bagaje probatorio la sentencia concluye afirmando que la recurrente simuló una situación incapacitante ficticia, hasta el punto que consiguió que se le reconociera una incapacidad en grado de "gran invalidez", inferencia a la que nada cabe reprochar.

Los informes de los médicos forenses han permitido acreditar no sólo la falsedad del informe presentado para la solicitud de incapacidad sino también la simulación realizada ante los médicos evaluadores, sobre su verdadera situación física, extremo este último también acreditado por el testimonio policial. Los médicos evaluadores han explicado por qué motivos informaron favorablemente a la solicitud de incapacidad y también han ofrecido la información precisa para acreditar que la recurrente se valió de una completa y cuidada simulación sobre su estado físico y mental para perpetrar el engaño. Los testimonios de los médicos que atendieron a la recurrente en los años anteriores no tienen virtualidad alguna para acreditar la tesis de la defensa, esto es, la ausencia de engaño, toda vez que no se niega la existencia de un DIRECCION001. Lo que se censura y constituye delito es el falseamiento del estado de salud, mediante aportación de un certificado falso y la simulación de síntomas inexistentes, para conseguir una declaración indebida de incapacidad, con los beneficios económicos subsiguientes.

Esa indebida declaración se produjo no sólo en relación con la final incapacidad permanente sino también en la previa declaración de incapacidad temporal, dado que las maniobras de simulación afectaron a todo el proceso, sin que exista evidencia de que la patología de base existente fuera de entidad suficiente para obtener la ILT.

El juicio histórico de la sentencia, por tanto, ha sido correctamente establecido mediante una cuidada y razonable valoración de la prueba.

4. En relación con don Luis Alberto consta en su expediente de incapacidad temporal que, según el informe (folios 332 y 333) de la doctora evaluadora, doña Estrella, valorando tanto el informe psiquiátrico aportado como el informe del ingreso hospitalario, así por su valoración directa, presentaba un cuadro del siguiente tipo:

"Desorientado, anhedonia, aptitud totalmente ausente, no colabora, no responde a las preguntas. Movimientos estereotipados. Facies inexpresiva, cabeza baja, etc. No hace nada (Refiere su mujer, es ella la que sigue la consulta".

Del mismo modo se presenta en los sucesivos informes, de 13 de marzo de 2006 (folio 343), " aptitud ausente, movimientos estereotipados....". Esa misma situación continuó en otro reconocimiento practicado el 4 de agosto de 2006 en el que se lee: " Sigue mal, anhedonia, inhibición, no responde a nada, marcha apoyada. Aude con su mujer que me aporta ingreso en la Clínica Bandama del 8 de julio al 17 de julio. (No aporta informe de alta)...Actitud similar a la descrita en entrevista de marzo", (folios 343 y 344)".

b) Declararon en juicio los médicos evaluadores quienes certificaron que el recurrente presentaba el siguiente cuadro clínico; " DIRECCION001 con rasgos psicóticos severos. Diabetes melláis no insulin dependiente"; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes; "mutismo severo, inhibición social, desconectado del medio, desorientado, embotamiento afectivo, movimientos estereotipados, ideas autoliticas reiteradas (dos episodios).

Impresiona de catatonia-autista".

c) Frente a tales informes la acusación aportó la testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000 que comprobó la situación y observó que el recurrente hacía una vida normal, conducía, hacía gestiones bancarias, caminaba de forma regular, no estaba desorientado, habiendo reconocido el propio acusado que tiene carnet de conducir y que actualmente conduce, lo que resulta incompatible con la situación clínica que aparentaba cuando acudió a la consulta de la médico evaluadora.

c) Consta en un informe médico de 13/07/2005, presentado para la contratación de un seguro de vida con la entidad Mapfre, por el que cobró al obtener la incapacidad la cantidad de 172.365,09 €, que no tenía problema alguno de salud (folio 1082) e) Se han aportado informes periciales médico forenses, ratificados en juicio, en donde se acredita que ninguno de los hermanos presentaba una situación propia de un estado catatónico o similar y han declarado los distintos médicos que atendieron al recurrente. Alguno de ellos se limitó en su momento a mantener la prescripción de otro médico y otros manifestaron que no podían determinar si el paciente había simulado su enfermedad.

Pues bien, al igual que en el caso anterior, de todo este conjunto probatorio se infiere que el recurrente, valiéndose del informe médico del doctor Agapito, simuló ante los médicos evaluadores, tanto durante el periodo de incapacidad temporal como al solicitar la incapacidad permanente absoluta un cuadro clínico mendaz, que no se correspondía en absoluto con la situación real. No ha habido, por tanto, insuficiencia de prueba, ni vulneración del principio de presunción de inocencia.

5. En el caso de Jacinta ocurre algo muy similar. Fue diagnosticada finalmente de "deterioro cognitivo e hipotiroidismo" y el cuadro que presentó ante los evaluadores, cuando solicitó y consiguió la declaración de Incapacidad Permanente fue el que sigue: "cuadro clínico residual de DIRECCION001 y como limitaciones orgánicas y funcionales las definidas como psiquiatría grado 3". En las entrevistas que mantuvo con los médicos de evaluación se presentaba como "no abordable, no colaboradora, sin mantener contacto visual, presentando mutismo, inhibición psicomotriz, apatía, no gesticula, aislamiento familiar".

Esta grave situación se presentó como existente tanto para la declaración de Incapacidad Temporal como para la de Incapacidad Permanente, habiendo declarado el médico evaluador, Dr. Gonzalo, que en las dos entrevistas presentó " un mutismo total, imposible de abordar, no verbalizaba ni respondía a los estímulos", hasta el punto de que resultó imposible hablar con ella. De igual manera en la consulta del Dr. Higinio efectuaba "movimientos incoordinados, como agachándose y levantándose, se vira de espaldas, juega con trozos de papel".

Frente a estos síntomas destaca la declaración de un detective privado, por encargo de la empresa de seguros La Fraternidad y que se realizó por sospecha de fraude que comprobó que la recurrente y su hermana Irene que tenían un comportamiento normal, ya que "conversaban normal, fueron de compras a un centro comercial, se probaron zapatos, y que pudo comprobar que una de las veces acudieron a un concesionario de vehículos de lujo y la investigada, Da Irene, estuvo probando un vehículo".

También declararon los médicos forenses, que no apreciaron el estado de mutismo y de incapacidad que presentó ante los evaluadores.

Sin necesidad de referir más detalles, que se explicitan en la sentencia de instancia, tanto las declaraciones de los médicos evaluadores, del detective privado, así como los informes médico forenses, ratificados en juicio, acreditan con suficiencia que la recurrente simuló un estado distinto y más grave del que presentaba, consiguiendo mediante esa simulación la declaración de Incapacidad Temporal y, posteriormente, la declaración administrativa de Incapacidad Permanente.

6. Por último y relación con doña Irene ocurre algo parecido si bien limitado a la Incapacidad Temporal.

La Fraternidad Mutrespa puso en conocimiento del INSS la posible existencia de fraude, iniciándose una investigación. En las entrevistas con los evaluadores, la hoy recurrente se presentó " totalmente parada, no deambulaba correctamente, la anamnesis resultó complicada con un mutismo absoluto, babeaba, tenía bolígrafos y lápices y hacía gestos infantiloides". Como la situación no se correspondía con el diagnóstico inicial de "depresión neurótica", la citaron al día siguiente y ordenaron pruebas para descartar simulación o un síndrome frontal, no pudiéndose realizar tales pruebas porque la paciente dijo tener claustrofobia aunque se le ofreció hacer la prueba durmiéndola. Declararon los médicos que atendieron a la recurrente dudando alguno de ellos de que el diagnóstico que ellos establecieron fuera correcto (doctores Norberto y Ovidio ) y declararon en juicio los detectives de la empresa Mira Detectives que apreciaron la situación física de la recurrente que era radicalmente distinta a la que se simuló ante los evaluadores.

En todos los casos el procedimiento fraudulento ha sido similar: Uso de un certificado médico mendaz para inicio del expediente, simulación de un estado próximo a la catatonia para superar el control de los evaluadores de la Seguridad Social y existencia de una patología de base (depresión) que los distintos médicos que la han atendido no han podido evaluar la posible existencia de fraude, aunque algunos de ellos han dudado de esta circunstancia y de la existencia de esa patología. El descubrimiento de la actuación similar de los cuatro hermanos, unido a las vigilancias realizadas una vez descubierto el fraude, así como las apreciaciones de los médicos forenses han permitido establecer con la necesaria certeza la existencia de simulación sobre la totalidad del proceso de forma que la discordancia entre la realidad y las declaraciones de incapacidad administrativa se extienden no sólo a la declaración final de incapacidad sino al periodo previo de incapacidad temporal.

La prueba para acreditar estos hechos ha sido suficiente y su valoración ha sido prolija y atendiendo a pautas de racionalidad a las que no cabe hacer tacha alguna. Por tal motivo, no existe la vulneración del principio de presunción de inocencia invocada en el motivo, que debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO. - 1. El segundo motivo del recurso, planteado por el cauce de la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, contiene distintos submotivos.

En el primero de ellos se sostiene que en ninguno de los hechos probados consta la participación de los recurrentes en la falsificación de documento alguno y que no cabe acudir a los fundamentos de derecho para completar el juicio histórico y subsanar las deficiencias del relato fáctico.

El motivo debe ser estimado. En los hechos probados de la sentencia no se hace referencia alguna a falsedades documentales y es en elfundamento jurídico tercero donde se argumenta y precisa por qué razones se entiende cometido un delito de falsedad de certificado tipificado en el artículo 397 del Código Penal. En este apartado de la sentencia se explica que los certificados emitidos por el doctor Agapito no reflejaban la realidad porque evidenciaban un estado físico y psíquico de los acusados que no se correspondía con su situación clínica y se hicieron con el propósito de obtener las correspondientes declaraciones de incapacidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las insuficiencias del relato fáctico no pueden ser suplidas en perjuicio del acusado en la fundamentación jurídica. En este caso la ausencia absoluta de mención en relato fáctico de los hechos que han dado lugar a la condena por delito de falsedad de certificado oficial no puede ser complementada con la valoración de pruebas y argumentos incluidos en los fundamentos jurídicos tercera y cuarto de la sentencia, razón que conduce a la estimación del motivo y a la absolución por el delito mencionado.

En efecto, sobre este particular la STS 721/2010 de 15 de julio explica que "(...) en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo (...)". Y más adelante prosigue "si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. En este sentido hemos admitido ( SSTS 945/2004 de 23 de julio y 302/2003 de 27 de febrero, que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales (...)" En definitiva, concluye la sentencia 721/2010, la postura de esta Sala precisa que " (...) los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica (...)".

2. La estimación del motivo obliga a un replanteamiento de las penas impuestas.

En el caso de Luis Alberto la obtención permanente de la prestación obtenida fraudulentamente determina le existencia de un delito continuado de estafa al que resulta de aplicación la regla contenida en el artículo 74.2 CP, por lo que la pena se ha de fijar con arreglo al artículo 249 CP, y dado que una de las defraudaciones es de especial gravedad debe aplicarse el subtipo agravado del artículo 250.1.6 CP vigente al tiempo en que ocurrieron los hechos y en el que se establece una pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y atendiendo a la reiteración en el tiempo del cobro indebido de la prestación procede imponer la pena DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria correspondiente y MULTA de OCHO MESES, con la cuota de VEINTE EUROS por día, establecida en la sentencia de instancia.

En el caso de Gracia también procede su condena por un delito continuado de estafa conforme a los artículos 249 y 74.2 del Código Penal. Concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y atendiendo a la reiteración en el tiempo del cobro indebido de la prestación procede la imposición de la pena DIECISÉIS MESES DE PRISIÓN con la correspondiente accesoria.

En cuanto a Irene y Jacinta procede su condena por un delito continuado de estafa, con las atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño a las penas de CUATRO MESES DE PRISIÓN con la correspondiente accesoria.

CUARTO. - En el segundo submotivo de este apartado del recurso se denuncia la aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal, en relación con los artículos 27 y 28 del mismo texto legal. Se cuestiona la afirmación de la sentencia de que los acusados simularan padecimientos inexistentes.

Esta queja no puede ser admitida porque no respeta el juicio histórico de la sentencia en cuyo primer párrafo se afirma para obtener la declaración de incapacidad "simuló unos padecimientosque no se correspondían con su situación clínica, bien por no existir, bien por ser exacerbados, de manera natural con la ayuda de la ingesta de productos médicos y/o farmacológicos".

Ya hemos indicado en el fundamento jurídico segundo al contestar a la alegación sobre vulneración del principio de presunción de inocencia que los recurrentes simularon ante los evaluadores unos padecimientos que no tenían o que tenían en un grado muy inferior al que les fue reconocido. La reiteración del mismo argumento por otra vía casacional distinta, la infracción de ley, está igualmente abocada al fracaso.

Es constante jurisprudencia de esta Sala que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El alegato que ahora contestamos no respeta ese presupuesto metodológico, lo que conduce a su desestimación.

QUINTO. - En este mismo motivo casacional se aduce que la conducta enjuiciada no es típica y se añade que por el principio de mínima intervención la eventual ilicitud de la conducta de los acusados ha de residenciarse en el ámbito administrativo.

El viejo constitucionalismo sobreentendía que el derecho penal debía ser siempre la última respuesta y así en la Declaración de Derechos Humanos de 1789 se proclamaba que "la ley no debe establecer más que penas estricta y evidentemente necesarias", pero el derecho penal se ha ido progresivamente ampliando y buena parte de la doctrina entiende que esta tendencia es negativa con un triple argumento. Por un lado, la seguridad jurídica se deteriora en tanto que, si hay muchos delitos, la sociedad no puede discriminar con facilidad qué conductas más graves comportan sanción penal, los delitos, por lo que los delitos se hacen menos visibles.

También se suele argumentar que si se tipifican como delito conductas generalizadas el aparato represivo no puede perseguirlas y se suele producir a una aplicación selectiva con quiebra de los principios de legalidad e igualdad y, por último, se sostiene que el uso recurrente al derecho penal no dejar de poner de relieve una tendencia autoritaria en la organización política de la sociedad.

Sea cual fuere la consideración que se tenga sobre la progresiva ampliación del derecho penal a campos distintos de los tradicionales o sobre la incorporación cada vez más frecuente de nuevos tipos, lo cierto es que esa tendencia es manifiesta. Las nuevas figuras delictivas de estos últimos decenios, como el delito que es objeto de análisis en esta sentencia. Ante esta situación siempre se alzan voces sosteniendo que las nuevas normas son contrarias al principio de intervención mínima, que carecen de auténtico contenido penal y que son meras infracciones administrativas criminalizadas.

Desde antiguo se ha planteado cual debe ser el criterio que debe seguirse para distinguir la infracción administrativa de la sanción penal y el propio Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto en varias ocasiones, estableciendo que es el Legislador el único facultado para determinar en cada momento histórico los delitos con plena libertad, toda vez que es el representante de la soberanía y a él le compete determinar esta cuestión ( STC 55/1996, 129/1996, 161/1997, 53/1994, entre otras muchas).

Este criterio sólo ha tenido dos excepciones: Por un lado, ciertos derechos o valores constitucionales sólo pueden ser objeto de protección efectiva por el derecho penal, tal y como ha ocurrido con el aborto en que se sostiene que la norma penal es la única forma de protección efectiva del derecho a la vida ( STC 53/1985) lo que deriva del principio de las "obligaciones positivas" de los Estados, desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por otro lado, en algún caso aislado se ha revisado la legislación penal valorando si las penas guardan proporción entre sí y son proporcionadas a las conductas descritas en cada tipo penal ( STC 136/1999). Fuera de estos excepcionales supuestos, la libertad del legislador es absoluta y el Código Penal se constituye como una herramienta básica de la política criminal del Estado cuya determinación reside exclusivamente en el poder político. Por lo tanto, el principio de intervención mínima es un mandato dirigido al Legislador, no al Juez, y el Legislador es libre, con los límites antes apuntados, de determinar qué conductas son constitutivas de delito.

No obstante lo anterior, se viene utilizando el principio de intervención mínima como parámetro interpretativo o como criterio de justificación para deslindar en supuestos dudosos las conductas punibles y aquellas que no lo son, Sin embargo, el criterio de distinción viene determinado por la tipicidad, que es lo que permite cumplir con la exigencia del principio de intervención mínima. La tipicidad es el criterio que delimita la respuesta penal de forma que extramuros de ella quedan las restantes ilicitudes, cumpliéndose así el principio de intervención mínima. ( SSTS 386/2014, de 14 de octubre, con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubre).

En este caso la acción desplegada por la recurrente y por sus hermanos es típica, en cuanto que cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 248 del Código Penal. La doctrina reiterada de esta Sala, interpretando el citado precepto, viene señalando que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (entre otras, SSTS 30 Sep. 1991 y 1 Feb. 1993).

Todos estos presupuestos concurren en la conducta de los recurrentes, por lo que su subsunción en el delito de estafa es correcta, de ahí que el motivo de impugnación resulte inviable.

SEXTO. - Otro de los argumentos utilizados es que no ha existido delito de estafa porque la administración actuante incumplió sus deberes de auto tutela, lo que excluiría el engaño.

No se suscitan dudas sobre la existencia del acto dispositivo o del perjuicio patrimonial, elementos todos ellos del delito de estafa. Lo que se cuestiona es la existencia del engaño al afirmar que no ha habido tal porque la administración no cumplió con las exigencias elementales de autotutela.

En el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva). Esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación se vea completada con la suficiencia en el caso concreto, en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16 de marzo; y 421/2013, de 13 de mayo).

El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Es decir, cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles o profesionales, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 752/2011, de 26 de junio; y 421/2013, de 13 de mayo).

Ahora bien, este criterio excluyente de la existencia de engaño debe valorarse con prudencia, ya que no puede exigirse que el perjudicado por la estafa venga obligado siempre a desconfiar o a establecer controles exhaustivos sobre su modo de proceder. Las relaciones humanas también se asientan en la confianza por lo que no siempre que el individuo sea crédulo o confiado puede afirmarse que ha incumplido el deber de auto protección, como tampoco se puede considerar incumplido ese deber en el ámbito administrativo cuando los controles establecidos para comprobar una determinada situación o para evitar un fraude han fallado. De ahí que haya de valorase no sólo idoneidad del engaño en abstracto sino la suficiencia en concreto, en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

En el caso que centro nuestra atención, y según razonamos en el fundamento jurídico segundo, la recurrente utilizó distintas argucias para conseguir sortear el control de los médicos evaluadores y, de esa forma, obtener la declaración de incapacidad laboral. A partir de la existencia de una patología de base, un DIRECCION001 , presentó un informe médico que no respondía a la realidad, en el que se hacía constar que "la enfermedad diagnosticada restringe de manera acusada, muy acusada, pero siempre habitual, sus capacidades de obrar, de entender el alcance y las consecuencias de sus actos" o que "dichas alteraciones producen incapacidad notoria para el desarrollo de cualquier actividad social o laboral". Además, cuando se presentó al reconocimiento simuló una especie de estado catatónico, con la finalidad de poner en evidencia la gravedad de su situación. Es cierto que alguno de los médicos se planteó una posible simulación pero la recurrente afectada hizo inviable la realización de pruebas complementarias, alegando claustrofobia. Sólo a raíz de la denuncia de los hechos se ha podido determinar que los cuatro hermanos han utilizado unas maniobras fraudulentas similares, lo que ha permitido confirmar y comprobar la existencia del fraude, hasta el punto de que sin esa coincidencia hubiera sido imposible su descubrimiento. Hubo engaño y fue suficiente.

SÉPTIMO. - Otro de los argumentos utilizados para cuestionar la sentencia de primera instancia por la vía de la infracción de ley es que los hechos han sido subsumidos incorrectamente en el delito de estafa y debieran serlo en el delito de fraude de subvenciones del artículo 308 del Código Penal.

El alegato alude a un problema que ya ha sido resuelto por esta Sala y que dio lugar durante años a un intenso debate doctrinal, que en la jurisprudencia no encontró una respuesta unánime y firme. Se ha discutido si a la defraudación en la obtención de subvenciones y, en general, de ayudas públicas provenientes de la Seguridad Social con anterioridad a la reforma introducida por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, debía aplicarse el tipo específico del fraude de subvenciones del artículo 308 CP o el tipo general de la estafa del artículo 248 CP. La aplicación del primero podía suponer una mayor pena pero excluía de la sanción penal las defraudaciones inferiores a 80.000€ por aplicación de la excusa absolutoria establecida en el precepto, por más que ese tipo de defraudaciones colmaran las exigencias previstas para el tipo de estafa. El primer problema que se planteó fue el de evaluar si una prestación como el subsidio de desempleo o las pensiones quedaban englobadas dentro de la protección penal del artículo 308 CP que se refería expresamente a "subvenciones, desgravaciones o ayudas de las administraciones públicas". Se consideró que el tipo protegía también a las prestaciones de la Seguridad Social mediante una interpretación amplia basada en el art.

81.2 a) del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria (Ley 31/1990) que extendió el concepto de ayudas o subvenciones públicas "a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus Organismos autónomos a favor de personas o Entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público. Se entendió que la finalidad del precepto abarcaba a la actividad pública encaminada a paliar los efectos sociales negativos del paro laboral y en buena lógica a la protección por jubilación o incapacidad, interpretación, por otra parte, acorde con la especificidad del Título XIV del Código Penal del que formaba parte el art. 308 ("De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social"). Esa interpretación explica el Acuerdo no Jurisdiccional de esta Sala de 15/02/2002 en el que se declaró que "el fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo constituye una conducta penalmente típica prevista en el art. 308 del CP".

La segunda cuestión fue determinar la relación entre el delito de fraude del artículo 308 CP y la estafa.

La posición mayoritaria de esta Sala fue la de aplicar el principio de especialidad que sanciona el artículo 8 del Código Penal para solucionar el conflicto aparente de leyes, ya que existiendo un tipo especial, una defraudación especializada, no tendría sentido aplicar el tipo general de la estafa ( STS 1161/1998, de 25 de noviembre), Sin embargo, el planteamiento de la cuestión dio un giro con motivo de la reforma introducida en el Código Penal por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, que incorporó al Código Penal un nuevo artículo 307 ter, en el que se sancionaba específicamente el "fraude de prestaciones", con pena de prisión igual al de la estafa, se producía la paradoja de que el "fraude de subvenciones" del artículo 308 CP tenía una excusa absolutoria que impedía la sanción en defraudaciones inferiores a 120.000 €, mientras que el "fraude de prestaciones" no tenía semejante límite, de forma que si se aplicaba el principio de especialidad el fraude de subvenciones inferiores a 120.000€ no era punible pero sí lo era el fraude de prestaciones. Semejante desequilibrio hubo de ser abordado por esta Sala y a partir de la STS 1030/2013, de 28 de diciembre, se cambió el criterio para abordar la relación concursal de los delitos de fraude de subvenciones y estafa considerando que ambos tipos están y estaban en relación de subsidiariedad. La sentencia citada lo explica en los siguientes términos:

"La incorporación en la reforma de 2012 de un art. 307 terque modela una nueva figura entre los delitos contra la seguridad social, el "fraude de prestaciones" viene a refrendar ese necesario reajuste en la interpretación del art.

308 CP que no es fruto de esa reciente modificación, sino que estaría ya presente desde 1995. No tendría sentido que no se exigiese cuantía mínima para alcanzar rango delictivo a lo que puede ser menos grave (prestaciones) y sí se exigiese para subvenciones. Cuando el fraude de subvenciones se lleva a cabo a través de una conducta incardinable en el art. 248 CP (lo que no siempre sucede) estaremos ante una estafa. El delito de fraude de subvenciones es subsidiario respecto del delito de estafa (principal): está pensado para los casos en que no entra en aplicación éste, lo que aparecerá singularmente en las prestaciones unilaterales enque la Administración no espera ninguna actividad correlativa y por tanto se hace más difícil identificar un "perjuicio"; perjuicio que "la frustración del fin" sí proporciona en los más caracterizados fraudes de subvenciones.Desarrollemos algo más estas ideas por lo que suponen de cierta reformulación, aún sin total apartamiento, de la doctrina tradicional de esta Sala, que, por cierto, surgió analizando el anterior tipo de fraude de subvenciones ( art. 350 CP 1973 ) en un contexto sistemático en que la pena del fraude siempre era superior a la de la estafa, lo que a partir del CP de 1995 ya no es así. La actual jerarquía axiológica de ambas modalidades delictivas en el CP de 1995 es dato relevante: la penalidad de los arts. 248 y 250 siempre será superior a la del art. 308.

Los siguientes postulados reflejarían la posición:

a) Cuando concurran todos los requisitos típicos de la estafa (engaño bastante y causal respecto del acto de disposición; perjuicio patrimonial evaluable; relación de imputación objetiva entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio; dolo antecedente...) estaremos ante un delito de estafa.

b) El delito de fraude de subvenciones entra en relación de subsidiariedad ( art. 8 CP ) con la estafa: sólo cuando los hechos no sean encajables en el delito de estafa bien por no poder hablarse en rigor de perjuicio al no existir frustración de ningún fin por haberse empleado lo recibido en la actividad subvencionada; bien por no existir dolo antecedente en relación a esa frustración del fin para el que se otorgaba la subvención; bien por carecer de entidad los requisitos ocultados o falseados para afirmar la imputación objetiva, etc..., estaremos si se cumplen todas sus condiciones (entre ellas la condición objetiva de punibilidad fijada con la cuantificación monetaria) ante el delito de fraude del art. 308 CP ) c) A partir de 2012 la obtención fraudulenta de prestaciones de la seguridad social cuenta con una regulación que actuará en todo caso como tipo especial: art. 307 ter".

Por lo tanto y como conclusión, aplicando los tipos penales existentes al tiempo en que ocurrieron los hechos y de conformidad con la doctrina de esta Sala la conducta enjuiciada en este proceso ha sido correctamente calificada como un delito de estafa ya que, aun tratándose de un fraude a la Seguridad Social, debe aplicarse el tipo de la estafa conforme al principio de subsidiariedad ( artículo 8.2.º CP) ya que se cumplen todos los presupuestos típicos que exige el artículo 248 del Código Penal.

El motivo se desestima.

OCTAVO. - 1. También se denuncia la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. El único argumento que soporta esta pretensión es que el proceso ha durado 9 años desde su inicio hasta juicio.

Esa brevedad expositiva contrasta con la argumentación de la sentencia que expresa con suficiencia las razones por las que no se ha apreciado la atenuante como muy cualificada. Dice la resolución impugnada que "se puede concluirque los nueve años transcurridos desdeque se incoan diligencias previas hastaque se celebra el juicio es un plazo demasiado amplio, sinque ello haya sido por causas imputables a los acusados, lo que debe suponer la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Ahora bien, admitida dicha dilación, no se aprecian paralizaciones excesivas de las actuaciones, debiendo tener en cuenta que la causa reviste cierta complejidad, por lo que no procedería la estimación de la atenuante como muy cualificada, al no apreciar periodos extensos de inactividad procesal que lo justifiquen".

2. Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

En nuestro Código Penal la lesión de este derecho fundamental se compensa en el propio proceso mediante el reconocimiento de una atenuante, ya que el artículo 21. 6.º prevé como circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La consecuencia penal de esta atenuante viene establecida en el artículo 66 CP que, cuando sea única, dispone la imposición de la pena en su mitad inferior, permitiendo incluso la reducción de la pena en uno o dos grados en atención a la entidad de la circunstancia.

La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la STC 178/2007, de 23 de julio, FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior, subrayábamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE, afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 2; 93/2008, FJ 2; 94/2008, FJ 2, y 142/2010, FJ 3, entre otras)".

Por último, la apreciación de esta atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.

Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010).

3. Entendemos que los argumentos de la sentencia no han sido combatidos de forma eficaz. La duración del proceso puede dar lugar a la apreciación de la atenuante, tal y como hemos expuesto, pero en este caso no es factible su apreciación como muy cualificada porque no han existido paralizaciones de relevancia y porque la causa ha tenido una cierta complejidad que en buena medida justifica la duración del proceso. Los hechos se refieren a una compleja investigación, con cuatro investigados distintos, en que hubo que recabar los correspondientes expedientes administrativos y tomar declaración a muchos facultativos y testigos, así como realizar periciales médicas para comprobar la veracidad y exactitud de la denuncia. Ha habido dilaciones indebidas, es cierto, pero no hasta el punto de poder ser consideradas como superiores a lo extraordinario, en la medida en que la propia complejidad del proceso puede justificar en parte la tardanza en la conclusión del proceso.

El motivo se desestima.

NOVENO. - Por último, en este largo motivo casacional, con tantas quejas acumulada, también se reprocha a la sentencia que se haya condenado en concepto de responsabilidad civil al pago de las cantidades percibidas por incapacidad temporal a pesar de que consta que la recurrente padecía patologías que justificaban dicha prestación. Se aduce que se entienda cometido el fraude en relación con la declaración e Gran Invalidez no hay prueba y, además, en tanto que la conducta sería encuadrable en el fraude de subvenciones, no sería punible por aplicación de la excusa absolutoria establecida en dicho precepto.

De un lado, nos remitimos a lo argumentado en el fundamento jurídico séptimo en orden a la calificación de los hechos como delito de estafa y no como delito de fraude de subvenciones del artículo 308 CP vigente al tiempo de los hechos.

De otro lado, también hemos reiterado que el motivo de casación por infracción de ley exige un escrupuloso respeto del juicio histórico, lo que no se hace en este alegato, en el que se pretende construir la infracción de ley no sobre los hechos probados de la sentencia, sino sobre los hechos que la defensa estima procedentes y que no coinciden con los de la sentencia, ya que con toda claridad el juicio histórico de la misma incluye en el fraude la obtención de prestaciones durante el periodo de Incapacidad Temporal.

El motivo se desestima.

DÉCIMO. - En el tercer motivo del recurso y al amparo del artículo 849.2 de la LECrim se censura la sentencia por error en la valoración de la prueba. Se reseñan como documentos acreditativos del error distintos informes y documentos médicos aportados por la defensa que, a su juicio, acreditarían que la sentencia ha errado al describir las dolencias médicas supuestamente fingidas.

El motivo resulta inviable. Según hemos indicado en numerosas sentencias, que constituyen una doctrina firme y reiterada, "la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario (S542/2018 STS núm. 126/2015, de 12 de mayo y 542/2018, de 12 de noviembre ).

Esta exigencia no se cumple en este caso porque lo que pretende el recurrente es afirmar la solidez probatoria de los documentos que afirman que los acusados tenían una patología que justificaba la declaración de su incapacidad laboral sin tener en cuenta que hay otras pruebas, de singular valor convictivo y en sentido opuesto, que han sido apreciadas por el tribunal de instancia como los informes y las declaraciones de los médicos forenses, las manifestaciones de los médicos evaluadores de la Seguridad Social y las restantes testificales.

Se pretende con este motivo es una nueva valoración conjunta de la prueba lo que es inadmisible utilizando esta vía casacional que sólo está pensada para rectificar el juicio fáctico de la sentencia cuando un documento acredite por sí y sin contradicción con otros medios de prueba el error que se denuncia.

No es el caso, lo que determina la desestimación del motivo.

UNDÉCIMO. - De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º. ESTIMAR parcialmente los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Gracia, Luis Alberto, Jacinta Y Irene contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 30 de abril de 2018, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2.º. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D.ª. Ana María Ferrer García D. Vicente Magro Servet D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 23 de enero de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación número 2235/2018, seguido contra la sentencia de 30 de abril de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en su Procedimiento Abreviado número 2656/2009 por delitos de estafa y falsedad documental, contra Gracia , DNI NUM001, nacida en San Nicolás de Tolentino (LAS PALMAS) el NUM002 de 1952, hijo de Isidro y Irene; Luis Alberto, con DNI NUM003, nacido en San Nicolás de Tolentino (LAS PALMAS) el NUM004 de 1953, hijo de Isidro y Irene; Jacinta, con DNI NUM005 nacida en San Nicolás de Tolentino (LAS PALMAS) el NUM006 de 19673, hijo de Isidro y Irene y Irene con DNI NUM007, nacida en la Aldea de San Nicolás, el NUM008 de 1955 Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO. - Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO. - De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación, procede dejar sin efecto la condena por delito de falsedad documental por lo que han sido condenados los cuatro acusados, lo que obliga a fijar de nuevo las penas conforme a lo establecido en el fundamento jurídico tercero, apartado segundo de esta resolución.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido PRIMERO. - Condenamos a Luis Alberto como autor de un delito de estafa continuado y agravado, con la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, absolviéndole del delito de falsedad documental por el que fueron condenados en primera instancia, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO. - Condenamos a Gracia como autora de un delito de estafa continuado, con la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, absolviéndole del delito de falsedad documental por el que fueron condenados en primera instancia, a la pena de DIECISÉIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO. - Condenamos a Irene y Jacinta como autoras de un delito de estafa continuado, con las atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño, absolviéndoles del delito de falsedad documental por el que fueron condenados en primera instancia, a la pena a cada uno de ellos de CUATRO MESES DE PRISIÓN.

CUARTO. - Se condena a los cuatro recurrentes al pago por partes iguales de la mitad de las costas procesales de la primera instancia.

QUINTO. - Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

La Audiencia Provincial de Cáceres manifiesta la necesidad de un permiso de conducir para los patinetes eléctricos que superen los 25 km/h

Inicio desactivadoInicio desactivadoInicio desactivadoInicio desactivadoInicio desactivado

En la sentencia emitida, la Audiencia establece que, si superan los 25 km/h o los 1.000 watios, estos patinetes son considerados ciclomotores y, por tanto, se necesita un permiso para su conducción.

 

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁCERES

SENTENCIA

En Cáceres, a siete de febrero de dos mil veinte.

ANTECEDENTES DE HECHOS

Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal N.º 2 de Cáceres en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de Conducción sin Licencia o Permiso contra xxxxx' dictó Sentencia de fecha 30 de Octubre de 2019 cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente:

"HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que:

Sobre las 21:52 horas del día 17 de septiembre de 2019 el acusado xxxxx mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía por Casar de Cáceres el vehículo de su propiedad sin matrícula ciclomotor

El vehículo conducido por tiene la consideración de ciclomotor y exige para su conducción la tenencia de permiso o licencia.

Sergio desconocía que dicho vehículo precisase de licencia de conducción para su uso, habiendo sido inducido a error al no haber sido debidamente Informado de su necesidad para conducir.

FALLO: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado D. XXXX de los hechos por los que ha sido acusado en el presente procedimiento."

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero." Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr. Pasaron las actuaciones a la Sala para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el 3 de Febrero de 2020.

Cuarto." En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el limo. Sr. Magistrado-Presidente D. VALENTIN PEREZ APARICIO.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero." La sentencia de instancia declara acreditado que el día 17 de septiembre de 2019 el acusado conducía por la calle ~ de la localidad del Casar de Cáceres el vehículo de su propiedad sin matrícula indicándose que "el vehículo conducido por tiene la consideración de ciclomotor y exige para su conducción la tenencia de permiso o licencia", careciendo el acusado de la correspondiente licencia; si bien le absuelve del delito contra la seguridad del tráfico que se le imputaba al declararse igualmente acreditado que el acusado "desconocía que dicho vehículo precisase de licencia de conducción para su uso, habiendo sido inducido a error al no haber sido debidamente informado de su necesidad para conducir", apreciando la sentencia de instancia por tal motivo un error de tipo (art. 14.1 CP).

El recurso lo interpone el acusado absuelto, por error en la valoración de la prueba, alegando que "está conforme con el fallo de la sentencia, pero no está conforme con los hechos probados que se Indican en la misma. Estos hechos perjudican a mi mandante ya que puede tener consecuencias administrativas negativas para el mismo, en cuanto a posibles sanciones de tráfico; conducía un patinete eléctrico, no un ciclomotor como indica la sentencia. Por lo tanto no se requiere ni matricula, ni permiso o licencia para conducir, ni seguro". Considera que el atestado fue impugnado por su parte, renunciándose a la declaración de los agentes que lo realizaron, por lo que entiende que "no existe prueba que acredite que el patinete del acusado fuera un ciclomotor, ni que tuviera la obligación de obtener licencia o permiso para la conducción".

Segundo.- Conviene recordar, al hilo de las alegaciones de la parte recurrente, que un atestado policial tiene virtualidad probatoria propia, sin necesidad de ratificación personal en el plenario por parte de los agentes que lo elaboraron, cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de Juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidas en el Juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ya que ninguna de las enumeradas son pruebas practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias (en este sentido las SSTC 132/92 ó 157/95, entre otras).

Tal y como se razona en la sentencia de instancia, en relación con el vehículo del recurrente constan fotografías incorporadas al atestado en las que se aprecia el vehículo en sí (un patinete eléctrico de dos ruedas dotado de un asiento), así como la placa del mismo, en la que se indica que se trata de un vehículo de tipo Lle-B eléctrico, con una potencia de 1,5 kW y una velocidad máxima de 45 Km/h.

No existe, por tanto, duda alguna acerca de las características de ese patinete eléctrico: la cuestión se centra en determinar si un vehículo de esas características es, o no, un ciclomotor.

Tercero.- El Reglamento (UE) N° 168/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de enero de 2013 relativo a la homologación de los vehículos de dos o tres ruedas y los cuatriciclos, y a la vigilancia del mercado de dichos vehículos distingue en su artículo 4, relativo a las categorías de vehículos, dentro de los vehículos de categoría Lie {vehículo de motor de dos ruedas ligero) dos subcategorías, los vehículos tipo Lle-A (a los que denomina "ciclo de motor"), y los vehículos tipo Lle-B (denominados "ciclomotor de dos ruedas"). Los primeros tienen como características (anexo I) las siguientes: "ciclos diseñados para funcionar a pedal que cuentan con una propulsión auxiliar cuyo objetivo principal es ayudar al pedaleo, la potencia de la propulsión auxiliar se interrumpe a una velocidad del vehículo “ 25 km/h, y su potencia nominal o neta continua máxima es “ 1.000 W. Se incluye en el tipo Lle-B "cualquier otro vehículo de categoría Lie que no pueda clasificarse con arreglo a los criterios de vehículos Lle-A". En el caso que nos ocupa, siendo la potencia del vehículo de 1.500 W y ascendiendo su velocidad máxima a 45 km/h nos encontramos, tal y como se indica en su placa identificativa, con un vehículo Lle-B, esto es, ante un "ciclomotor de dos ruedas".

Esta normativa europea debe ponerse en relación con lo que establece el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que en su anexo I ("conceptos básicos") define (apartado 7) "ciclo" como "vehículo provisto de, al menos, dos ruedas y propulsado exclusiva o principalmente por la energía muscular de la persona o personas que están sobre el vehículo, en particular por medio de pedales", añadiendo expresamente que "se incluyen en esta definición los ciclos de pedaleo asistido"-, y considera como "ciclomotor" (apartado 9), entre otros, "vehículo de dos ruedas, con una velocidad máxima por construcción no superior a 45 km/h y con un motor de cilindrada inferior o igual a 50 cm^, si es de combustión interna, o bien con una potencia continua nominal máxima inferior o igual a 4 kW si es de motor eléctrico". Estas últimas son las características del vehículo que conducía el acusado. Podemos concluir que, en líneas generales, los vehículos tipo Lle-A, a los que la normativa europea denomina "ciclo de motor", se incluyen dentro del concepto de "ciclo" del TR de la LTCVMSV, mientras que los vehículos tipo L1e-B, a los que la normativa europea denomina "ciclomotor de dos ruedas" se integrarían dentro del concepto de "ciclomotor" de nuestro Texto Refundido.

Por su parte, el artículo 61 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, establece que "la conducción de vehículos a motor v ciclomotores exigirá haber obtenido previamente el preceptivo permiso o licencia de conducción dirigido a verificar que el conductor tenga los requisitos de capacidad, conocimientos y habilidad necesarios para la conducción del vehículo, en los términos que se determine reglamentariamente" y el Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores, regula en su artículo 4.2.a) al clasificar los permisos de conducción "el permiso de conducción de la clase AM", que es el que "autoriza para conducir ciclomotores de dos o tres ruedas y cuatriciclos ligeros". De hecho, en la reciente Instrucción DGT 2019/S-149 TV-108 de 3 de diciembre, sobre aclaraciones técnicas y criterios para la formulación de denuncias de vehículos ligeros propulsados por motores eléctricos, se indica expresamente, en relación con estos vehículos, lo siguiente: "En caso de que su potencia nominal sea igual o inferior a 4.000 W y desarrolle una velocidad máxima igual o Inferior a 45 km/h se tratará un vehículo de la sub-categoría L1e-B “ciclomotor de dos ruedas” conforme el Anexo I del Reglamento (UE) n°168/2013, y el conductor precisará de permiso de conducción de la clase AM".

Siendo esa la normativa aplicable al vehículo del acusado, no puede sino concluirse que la sentencia de instancia no adolece de error alguno. No todos los "patinetes eléctricos" entran en la categoría de Vehículo de Movilidad Personal (VMP) y, de hecho, en la reforma del Reglamento General de Vehículos actualmente en trámite prevé definir Vehículo de Movilidad Personal como "vehículo de una o más ruedas dotado de una única plaza y propulsado exclusivamente por motores eléctricos que pueden proporcionar al vehículo una velocidad máxima por diseño comprendida entre 6 y 25 km/h", vehículos que estarían comprendidos en la categoría Lle-A "ciclos de motor". Estos vehículos son los que quedan sometidos, en cuanto a su régimen de utilización, a lo dispuesto en las respectivas ordenanzas municipales. A título de ejemplo, la Ordenanza de Circulación de Vehículos de Movilidad Personal del Ayuntamiento de Cáceres, de 17 de Mayo de 2019, establece como regla general -para los vehículos de dos ruedas- que "los VMP no requerirán de una autorización administrativa municipal para circular por las vías urbanas" así como que "no será exigible la contratación de un seguro de responsabilidad civil".

Los vehículos tipo Lle-B como el que conducía el apelante quedan sin embargo, a día de hoy, sometidos a las normas que rigen la utilización de los ciclomotores.

Cuarto.- Pese a la desestimación del recurso, siendo absolutoria la sentencia de instancia no se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

FALLAMOS:

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Cáceres en los autos de juicio rápido 258/2019, de que dimana el presente Rollo, y se confirma la misma, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (siempre que el procedimiento se haya incoado a partir del 6 de diciembre de 2.015), a salvo lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-